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なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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なぜ物上代位ってできるの?! 平成18年度 問題46の過去問分析 

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今回は抵当権の物上代位に関する問題です。


問題46を分析していきましょう。


過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/186mondai.html

抵当権については、皆さんもよく勉強しているところだと思います。


でも、なぜ物上代位ってできるの?と聞かれて、即答できる方は意外と少ないのではないでしょうか。


そこで、まずその辺りから解説していきます。


私のブログでは非常にめずらしいのですが(笑)、皆さんも抵当権の分野に慣れ親しんでいると思うので、条文を見ていきましょう。


369条、370条を見てください。


抵当権は、目的物たる不動産とその付加一体物に効力が及ぶのが原則ですね。


そうすると、今回の問題のように目的物が消滅してしまった場合、この原則からすると抵当権も消滅してしまいそうですね。


しかし、債務者は建物の所有者ですから、放火した第三者に対して、不法行為に基づく損害賠償請求をすることができるわけです。


ですから、建物の損害について、債務者は金銭で補填できるのに対して、抵当権者は抵当権が実行できず、単なる一般債権者になってしまいます。


これでは民法の大原則である公平性を欠きますね。


そこで、法はこの不公平性を解消するために、抵当目的物の代替物となるものに対して、政策的に抵当権の効力を及ぼすことが出来るようにしたのです(372条 304条)。


これが物上代位なのです。


今回の問題では、BのCに対する損害賠償債権に対してAが物上代位するわけですね。


今回はこの物上代位の要件が聞かれていますから、まずは骨格部分となる主たる要件が何かを考えなくてはなりません。


372条が準用する304条を見てください。


先取特権の部分を抵当権に置き換えて読むと、
「~抵当権者は、その払渡し又は引渡しの前に差押えをしなければならない。」
とあります。


そうすると、「抵当権者は、差押えをすること。」が骨格部分となる主たる要件になります。


ここで、なぜ抵当権の効力が及ぶのに、一般債権者と同じように差押が必要になるのかという問題にぶつかります。


この問題に対しては、判例や学説で3つの説にわかれて説明していますが、少し複雑ですので、行政書士試験においてはここまで問われることはないと思っております。


ですから、現段階で理解しておいていただきたいのは、上記の通り、物上代位というのは、不公平性の解消ため、代替物に対して政策的に抵当権の効力を及ぼすことが出来るようにしたのですから、本来的な抵当権の効力が及んでいるわけではないということです。


ですから、抵当権が登記されているからといって、そのまま抵当権を実行することができるのではなく、手続き上は一般債権者と同じように差押が必要になると理解しておいてください。


このように差押が必要であっても、差押をいつでもしてよいかというと、条文にあるように時期的な制限があります。


もし、このような制限がなければ、今回のような損害賠償請求権という金銭債権であった場合、CからBに対して賠償金が支払われてしまうと、その金銭がBの一般財産に混入することになってしまいますね。


ですから、日常使用される貯金のようになってしまい流動的な資産になることから、Bの元々持っていた財産なのか、賠償金から得たお金なのかの区別がつかなくなります。


それにもかかわらず、Aが差押できるとなると、Bの総財産をあてにしていた他の一般債権者を害することになります。


そこで、条文にあるように、まだ賠償金から得たお金として区別できる段階つまり、払渡し前に差押しなければならないとされているのです。


この「払渡し前に」というのが時期的要件であって、従たる要件なのです。


後は主たる要件と従たる要件を結びつけて文章を整えれば以下のような解答になります。


Aは、CのBに対する損害賠償金の払渡し前に差押えをするという要件を満たせばよい。(40字)

前回の解約手付の問題と同様に、ほぼ条文に書かれている要件が記述できれば解答できますね。


ここからわかることは、記述式問題では、条文に書かれている基本的な知識が聞かれているのであって、難しく考える必要はないということです。


ここまでで記述式問題の解説は終わりますが、記述式問題の書き方はある程度わかったものの、普段の勉強方法・対策は一体どうすればいいのか、と不安に思っている方もいらっしゃると思います。


ですから、次回、記述式問題の勉強方法・対策を中心に解説していきたいと思います。


以上を持ちまして、平成18年度の過去問全ての解説が終わりました。


今回はこの辺りで終わりにします。




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