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残された肢を切る!? 平成18年度 問題18の過去問分析 その3

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前回の続きです。



問題18の肢3・肢5を分析していきましょう。



過去問がない方は下記のリンクで参照してください。 http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/182mondai.html


<肢3>

この問題は、取消訴訟の被告適格の話です。



16年に改正されて、原則的に、処分行政庁が所属する国・または地方公共団体に被告適格があることになりました。



これは、改正前まで処分または裁決した行政庁に対して、訴え提起しなければならなかったところ、行政のしくみが複雑で訴えの相手方が明らかでなかったために国民は抗告訴訟について訴えるのが難しかったのです。



そこで、訴訟を利用しやすくして国民を保護するために改正で大雑把に国または地方公共団体に訴えればよくなったのです。



しかし、同時に問題19でやる教示制度も取り入れられたことにより、訴えの相手方が明らかにされるようになったため、国または地方公共団体に訴えればよくなったという規定はあまり意味のないものになってしまったのです。



こうした改正の経緯からすると、処分が、国または公共団体に所属しない行政庁によって行われた場合でも、教示制度により、訴えの相手方が明らかにされれば、処分行政庁を相手にして、当該処分の取消を求める訴えをすることができます(11条2項)。



よって、肢3は誤りです。





<肢5>

その1まとめにあったように、無効確認訴訟は取消訴訟を原則とするならば、その例外的な訴訟といえます。



<原則>             <例外>


取消訴訟(処分・裁決)     無効確認訴訟


というのも、無効確認訴訟は出訴期間の経過などにより、もはや取消訴訟では争えない場合の補充的な訴訟類型といえるからです。





時機に遅れた取消訴訟とも言われているのです。



それゆえ、無効確認訴訟は取消訴訟の訴訟要件を満たすことが前提で、取消訴訟の規定の多くを準用しています(38条)。



このように無効確認訴訟と取消訴訟とは、原則例外の関係にあるといえます。



そうすると、取消訴訟で認められる第三者効(対世効)についても準用されているとも思えます。



しかし、実際は準用されておらず、明文上は認められていません。



この理由は少し難しいので覚えなくてもいいですが、両者の訴訟の形式が異なるところからきています。



取消訴訟は、判決が確定すると処分の効力が遡及して消滅し、当該処分がはじめからなかったことになる形成力をもつ形成訴訟なのです。



民法の取消の効果と同じです。



これに対して、無効確認訴訟は文字通り、無効を確認する確認訴訟なのです。



ですから、無効は遡及することなく、はじめから無効なので形成力がありません。



こうした、訴訟の形式の相違点から準用されていないのです。



しかし、無効確認訴訟と取消訴訟において、その効果は、遡及するか否かに関わらず、はじめから無効になる点で共通しています。



そうすると、無効確認訴訟と取消訴訟とは、原則例外の関係にあり、その効果も実質的に共通することからすると、明文上は認められていなくとも、無効確認訴訟に第三者効(対世効)を認めるべきでしょう。



判例・通説も同じ結論です。



ですから、両者が原則例外の関係にあるので、無効確認訴訟にも第三者効(対世効)が認められると覚えておいてください。



今後の出題に活かされるときがあると思います。



よって、肢5は誤りです。



以上3回にわたって問題18を分析・検討してきましたが、抗告訴訟を比較して勉強するのにはいい問題でした。



重要な改正であり、改正されてまだ年数がたっていませんから、 必ず今後も出題され続けると思いますのでしっかり復習しておいてください。



今回はこの辺りで終わりにします。





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