なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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2011記述式予想問題(民法)  行政書士試験

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まぐまぐ問題
http://archive.mag2.com/0000260438/index.html


(解説)
 
問題1  総則
 
無権代理人と共同相続の場合の判例の要旨からの出題です。
 
判例の知識があるかどうかの問題です。
 
後は以下の判例の要旨の最も重要なポイントを40字程度でうまくまとめられるかどうかです。
 
【判例の要旨】
 
「無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合において、無権代理行為を追認する権利は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属するところ、無権代理行為の追認は、本人に対して効力を生じていなかった法律行為を本人に対する関係において有効なものにするという効果を生じさせるものであるから、共同相続人全員が共同してこれを行使しない限り、無権代理行為が有効となるものではないと解すべきである。」
 
解答例は以下の通りとなります。
 
(解答例)
追認権は、性質上相続人全員に不可分的に帰属するため、相続人全員で共同行使する必要がある。(44字)
 
(配点)
①性質上(3点)
②相続人全員(4点)
③不可分的に帰属(6点)
相続人全員で共同行使(7点)
 
この判例自体は少し難しいかもしれませんが、このコンパクトな解答例を択一対策としても押さえておいて下さい。
 
 
問題2  物権
 
混同の例外の例外となる問題です。
 
つまり、原則通り混同によって消滅することが理解できていないと解答を導くことができません。
 
179条1項但書からすると、他の権利が混同により消滅すると第三者の利益を害するような場合は、消滅せずに並存することになります。
 
混同消滅すると、Cの利益が害されることになるからCがBを相続してもCの抵当権は消滅しないとも思えます。
 
しかし、Cは単なる物上保証人ではなくBの債権者です。
 
そうすると、債権者Cが債務者Bを相続すると、BC間の債権・債務関係が520条の混同により消滅します。
 
そのため、CのBに対する被担保債権が消滅するので、抵当権の付従性により、抵当権も消滅してしまうのです。
 
この場合、Dの第2順位の抵当権が第1順位となり、Cは地上権者、Dは第1順位の抵当権者となります。
 
混同消滅することで、Cの利益が害されることになりますが、抵当権の付従性により、抵当権も消滅してしまうので仕方がないのです。解答例は
 
以下の通りとなります。
 
(解答例)
CがBを相続すると、
CのBに対する被担保債権が混同により消滅し、付従性によりCの抵当権も消滅する(40字)
からである。
 
(配点)
①CのBに対する被担保債権(4点)
混同により消滅(6点)
付従性(8点)
④抵当権も消滅(2点)
 
 
問題3・4  債権
 
詐害行為(債権者)取消権の問題です。
 
確かに、不動産の引渡請求権などの特定物債権は、金銭債権ではないため被保全債権とならないとも思われます。
 
しかし、このような特定物債権も、履行不能となれば、窮極において損害賠償請求権という金銭債権に変わるものですから、結局のところ債務者の一般財産により担保されなければならないですね。判例もこのように考えています(最判昭和36年7月19日)。
 
そういう意味では、詐害行為時に金銭債権である必要はなく、債権者取消権の行使時に金銭債権であればよいと考えられるのです。
 
そのため、債務者である売主が目的物たる不動産を処分することによって、無資力となった場合は、特定物債権者は右処分行為を詐害行為として取り消すことができるものと解されているのです。
 
ですから、上記の例ですと、甲の乙に対する不動産の引渡義務が社会通念上履行不能となった瞬間に、不動産の引渡義務が損害賠償債務に転化します。
 
この乙の甲に対する損害賠償債権は金銭債権なのでこれを被保全債権として詐害行為取消権を行使することができるのです。
 
(解答例)
乙は甲に対する損害賠償債権を被保全債権として詐害行為取消権を行使して取消すことができる(45字)
 
(配点)
乙は甲に対する損害賠償債権(8点)
②被保全債権として(5点)
③詐害行為取消権を行使して取消すことができる(7点)
 
問題4  
 
(解答例)
特定物債権も、履行不能となれば、窮極において損害賠償債権という金銭債権に変わるから(42字)
 
(配点)
①特定物債権(5点)
②履行不能(5点)
窮極において損害賠償請求権(5点)
④金銭債権に変わるから(5点)
 
 
これで2011年度のブログ解説は全て終了いたします。
 
1年間ブログをご覧になっていただきまして本当にありがとうございました。
 
1日の閲覧者数がたびたび100人を越えるようにもなってきており、大変嬉しく思っております。
 
11月13日(日)の本試験まであと少しですね。
 
最後まであきらめずに頑張ってください!
 
応援しております!
 
溝部 太郎
 
 
 
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テーマ:行政書士と法律資格 - ジャンル:学校・教育

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