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なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

どの法律系資格であっても、その確実なGETに必要なのは徹底的な過去問分析と方法論なのです。

違法判断の基準時   16年度問題37   行政書士試験

初めての方は 「なぜこのタイトルになったのか」

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通常の1回分の料金は420円(税込み)です。
 
2回分ご購入される場合は、100円+420円=520円(税込み)となります。
 
セット以外でのご購入の場合は、書籍内容に対するご質問はできません。
 
なお、最初に1回分を購入した場合は、差額分で憲法または民法のセット
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例えば、最初に憲法の3回目のみを購入した後に、憲法全8回のセットを購入されたい場合は、1680円-100円=1580円(税込み)で購入することができます。
 
書籍の内容につきましては、こちらへ 

 
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なお、書籍購入後にゼミに参加されたい場合は、差額分で参加できます。
 
例えば、民法全16回を購入後に、ゼミに参加する場合は、
 
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ゼミの内容につきましては、こちらへ


<解答・解説>
 
 
判断の基準時については、行政事件訴訟法では定めがありません。
 
ですから、この場合、民事訴訟の例によります(行政事件訴訟法7条)。
 
 
では、民事訴訟法において判断の基準時はどうなっているのでしょうか。
 
これは、原則として判決時、つまり事実審の口頭弁論終結時で判断されます。
 
例えば、債権者Aが債務者Bに対して100万円の貸金債権を有する場合、すでに履行期が到来し履行遅滞となっているため、その100万円について貸金返還請求訴訟を提起したとしましょう。
 
裁判の途中、つまり事実審の口頭弁論終結前に、BがAに100万円を弁済して、弁済した旨の抗弁を主張した場合、AのBに対する債権が事実審の口頭弁論終結時においてゼロになるので、裁判所は請求棄却判決を言い渡します。
 
つまり、訴訟提起時においては、AがBに対して100万円の貸金債権を有していても、判決前、つまり事実審の口頭弁論終結前までに、Bが弁済等をした場合は、AのBに対する債権は事実審の口頭弁論終結時において消滅します。
 
民事訴訟では、事実審の口頭弁論終結時で貸金債権、つまり訴訟物の有無を判断するため、AのBに対する債権は消滅したことになり、Aの請求に理由がないとして裁判所は請求棄却判決を言い渡すのです。
 
このように、民事訴訟法においては、原則として判決時、つまり事実審の口頭弁論終結時で判断されます。
 
これが判断の基準時の原則なのでしっかり押さえましょう。
 
この原則を行政事件訴訟法7条により、行政事件訴訟法の抗告訴訟にあてはめてみると、判断の基準時は、民事訴訟の例、すなわち原則として判決時、つまり事実審の口頭弁論終結時で判断されるのです。
 
例えば、問題文にある不作為の違法確認訴訟については、事実審の口頭弁論終結前までに行政庁が何らかの処分等をすれば、もはや不作為は解消されるので不作為の違法確認をする必要がなくなります。
 
また、同様に事実審の口頭弁論終結前までに行政庁が何らかの処分等をすれば、行政庁の処分を命じる義務付け訴訟をする必要がなくなります。
 
さらに、差止訴訟についても、事実審の口頭弁論終結前までに行政庁が処分等をするのを止めてしまえば、判決で差止する必要がなくなります。
 
無効確認訴訟は、訴訟を提起するまでもなく、当初から無効であるものを確認するだけであり、後述する取消訴訟と異なり、原則として途中で有効となることはないものが審理対象となるのです。
 
それゆえ、原則どおり判決時となるのです。
 
このように、これらの抗告訴訟については、民事訴訟法と同様に、原則として判決時、つまり事実審の口頭弁論終結時で判断されるのです。
 
 
これに対して、取消訴訟の場合は、どうでしょう。
 
例えば、処分時では違法であった行政処分が、事実審の口頭弁論終結前までに法律の改正により適法となった場合、どうなるでしょうか。
 
原則通り、判決時であれば、行政処分は適法となるので、取消訴訟は理由がなくなり、請求棄却判決となります。
 
しかし、行政法秩序の第一次的形成権は行政権に専属し、裁判所は処分の適法性を事後的に審理するにとどまると解されています。
 
つまり、三権分立の下、裁判所は、行政の判断にあまり介入すべきではないということです。
 
取消訴訟の効果からみても、裁判所は、違法と判断した処分を取り消すだけであり、取消判決を受けて、新たな行政処分をするのはあくまでも行政庁の判断でなされるのです。
 
ですから、事実審の口頭弁論終結前までに法律の改正により適法となった場合であっても、これに対して裁判所が適法と判断するのは、消極的に裁判所が行政処分をしているのと同じことになってしまうのです。
 
これは、具体的な事件がないのに、ある法律に対して違憲判決を出すことは消極的な立法をすることとなり立法権の侵害になるのと同じ理屈です。
 
また、原告としても当初の処分時における違法性を争っているので、その原告の意思を尊重すべきなのです。
 
ですから、取消訴訟の場合は、処分時で違法性を判断すると解されているのです。
 
このように、まず行政事件訴訟法の一般法である民事訴訟法から判断基準の原則を考え、取消訴訟の特徴から三権分立によって、その原則が修正されると押さえましょう。
 
以上より、抗告訴訟では、原則として、判断の基準時は、判決時、つまり事実審の口頭弁論終結時であって、取消訴訟の特徴から例外として、判断の基準時が、処分時となるのです。
 
問題37のAには「違法判断」 Bには「判決時」が入ります。
 
少し難しいかもしれませんが、丸暗記するよりも、原則と例外に区別して押さえておいた方が記憶に残りやすいと思いますので参考にしてみてください。

以下のマインドマップも参照してください。クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。


判断基準時
この画像は、MindManager8 で作成しており、過去問分析ゼミでも毎回配布しております。
 
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今回はこのあたりで終わります。
 
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テーマ:資格取得 - ジャンル:学校・教育

コメント

初めまして。

とても勉強になるブログですね。

私も行政書士試験を受験したのですが
勉強中にこのブログに出会えていたらと思います。

それでは、更新楽しみにしています。

  • 2009/07/30(木) 12:44:43 |
  • URL |
  • 行政書士になるには #-
  • [ 編集 ]

JIROさん、ありがとうございます

JIROさんのHP拝見させていただきました。

受験生にとって有益な情報が満載ですね。

今後ともよろしくお願いいたします。

  • 2009/07/30(木) 23:35:36 |
  • URL |
  • 溝部 太郎 #-
  • [ 編集 ]

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