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まぐまぐ問題
国家賠償に関連する問題が、平成20年度の問題19および20で2問出題されていることもあり、今回は国家賠償法に関連するＨ16問題11について勉強していきましょう。
とりわけ、今までは国家賠償法1条に関する問題が圧倒的に多く出題されており（Ｈ19年度は2条に関する問題でした）、過去問とほぼ同じ内容の問題が繰り返し出題されています。
そのため、国家賠償法関連の問題については、過去問の勉強がそのまま得点につながるので、今回のまぐまぐでは、Ｈ16問題11と関連する過去問を出題してみました。
国家賠償法は、条文数が6条と少なく、出題される箇所がある程度決まっているので一度じっくり目を通されることをお勧めします。
◆ なお、国家賠償法は民法の不法行為の特則であって、極めて類似していますので、とりわけ1条に関しては使用者責任（民法715条）のところと、また2条に関しては工作物責任（民法717条）のところと一緒に勉強すると効率的だと思います。
また憲法17条を受けて戦後にできた法律ですのであわせて参照してみてください。
過去問をお持ちでない方は以下のリンク先を参照してみてください。
Ｈ16問題11
まぐまぐの出題順序に沿って解説していきます。
＜１＞
Ｈ11問題38肢１です。
「公権力の行使」の意義に関する問題ですね。
民法の使用者責任は私人間の問題でしたが、国家賠償法は、一方当事者が国や地方公共団体の場合の特則です。
では、国家賠償法1条の「公権力の行使に当たる」とはどういった場合なのでしょうか。
上記の通り、憲法17条を受けてできた法律ですので、国の過ちに対して損害を受けた国民の人権保障を守るものです。
そうであるなら、国などが関わった違法行為に対しては広く損害賠償できることが望ましいです。
ですから、国家賠償法1条を国家賠償責任の一般法ととらえ、「公権力の行使」には、公の営造物に関する瑕疵および純然たる私経済活動を除く行政活動すべてを含むものと広く解されているのです。
具体的には、行政行為、強制執行、即時強制などの本来的な権力作用のほか、行政指導や、国公立学校での教育活動のような非権力的な行政活動や公的事実行為も含まれます。
ですから、公立学校における教師の教育活動も「公権力の行使」に当たります。
よって、Ｈ11問題38肢１は、誤りですね。
これとほぼ同じ問題が、Ｈ16問題11の肢１ですね。
事故などを想定していただければ事実行為なども含むことはわかるでしょう。
よって、Ｈ16問題11の肢１は、正しいです。
◆ なお、これと関連する問題が、Ｈ17問題13肢イ、Ｈ18問題20肢1で出題されているので、以下の解説記事も合わせて確認しておいてください。
Ｈ17問題13肢イ
Ｈ18問題20肢1
また、平成20年度問題20においても関連する問題が出題されていますが、これについては別の機会に解説させていただきます。
＜２＞
Ｈ15問題10肢5です。
「職務」の意義に関連する問題ですね。
民法の使用者責任（715条）の「事業の執行について」と同じような解釈をとります。
つまり、国家賠償は、公務員の違法行為によって、いわれなき人権侵害を救済するものですから、公務員の違法行為の有無は、被害者を基準に判断すべきなのです。
ですから、公務員の主観は問わず、公務員の行為が、客観的にみて職務行為の外形を備えているかどうかで判断すべきと解されています。
使用者責任（715条）も、損害を受けた第三者を保護するものですから、客観的に行為の外形を基準として事業に執行に含まれるかどうかを判断し、これを外形標準説といいます。
このように、被害者からみて、客観的にみて職務行為の外形を備えていれば、国家賠償責任を問えますから、制服着用していたり公務と騙ったりして外形上職務であるようにみえれば、「その職務を行うについて」にあたります。
そうすると、このまぐまぐの問題はどうなるでしょうか。
具体的にイメージしてみると、例えば、甲市を管轄として職務を執行している警察官が休憩等の非番の際に、隣の乙市で、警察官の制服を着たまま第三者に暴行するなどの犯罪行為をしたとしましょう。
そうすると、被害者の視点から、この警察官の行為を客観的に判断すると、この警察官が本当は甲市の管轄で非番であることは被害者にはわからないことですし、また制服を着たままの行為ですから、警察官の職務行為であると考えるのが通常ですね。
ですから、Ｈ15問題10肢5は、正しいです。
これと関連するのが、Ｈ16問題11の肢３で、ほぼ同じ問題ですから、これも正しいです。
◆ なお、これと関連する問題が、Ｈ17問題13肢ウ、Ｈ18問題20肢2で出題されているので、以下の解説記事も合わせて確認しておいてください。
Ｈ17問題13肢ウ
Ｈ18問題20肢2
＜３＞
Ｈ11問題38肢4です。
「公務員の個人責任」の有無についての問題ですね。
仮に民法715条の被用者と同様に、直接的に個人責任を負うとしたらどうでしょうか。
公務員は自己の保身のために、本来期待される職務を萎縮してできなくなり、かえって国民の権利・自由が守られなくなりますね。
また、被害者にとっても国等が賠償責任を負ってくれれば問題はないはずです。
ですから、責任は国等が負い、公務員は個人的な責任を直接負わないこととしているのです。
よって、Ｈ11問題38肢4は、誤りです。
これと関連するのが、Ｈ16問題11の肢5で、問い方は逆ですが、ほぼ同じ問題ですから、これも正しいです。
＜４＞
Ｈ20問題19肢1です。
「取消訴訟等との関係」についての問題ですが、今年度も出題されていましたね。
今回は逆からのアプローチですが、Ｈ16問題11の肢4をやっていれば、この問題の正誤も判断できたことでしょう。
さて、なぜ今回のように国家賠償請求訴訟の前提に取消訴訟等の判決を得ておく必要があるかどうかの問題がでるのでしょうか。
国家賠償請求が認められるためには、行政処分の違法性があることが前提となります。
そのため、国家賠償請求訴訟では、行政処分の違法性の有無が審理の対象となるのです。
それならば、先に処分の取消訴訟等の判決を得ておく必要があるのでは？という疑問が生じるので今回のような問題が出題されるのです。
しかし、国家賠償請求訴訟では、訴訟物＝何が求められているかというと、簡単に言えば「被告は原告に対して金○○を支払え」という金銭の支払いです。
この場合、この結論に至る過程で行政処分の違法性の有無が審理の対象にはなりますが、これ自体が直接の訴訟の目的ではなく、あくまでも金銭の支払いが目的です。
このように給付訴訟ですから、民事訴訟手続きでなされます。
これに対して、処分の取消訴訟等では、訴訟の目的は、処分の取消あるいは無効確認そのものの形成訴訟であり、行政事件訴訟手続きでなされます。
また、仮に取消訴訟等の判決を得ておく必要があるとすれば、出訴期間が過ぎてしまった場合は、国家賠償請求もすることができなくなり、被害者の救済という趣旨が妥当しなくなります。
このように、審理対象に共通する部分があっても、訴訟の目的が異なるので、別個独立の訴訟なのです。
そのため、前提として取消訴訟等の判決を得ておく必要はなく、直接国家賠償請求訴訟をすることができるのです。
よって、Ｈ20問題19肢1は、誤りです。
これと関連するのが、Ｈ16問題11の肢4で、問い方は逆ですが、ほぼ同じ問題ですから、これも正しいです。
ここまでくれば消去法で、Ｈ16問題11については、肢２が誤りだとわかりますね。
＜５＞
Ｈ14問題5肢1です。
「法律上の争訟」に関する問題です。
上記の通り憲法17条を受けてできた法律ですので、その上位規範である憲法を思い出してみましょう。
司法権とは、法律上の争訟について、法を適用し、宣言することによって、これを裁定する国家の作用をいいます。
そして、法律上の争訟とは、当事者間における具体的な権利・義務または法律関係の存否に関する紛争であって（＝事件性の要件）、法律を適用することによって、終局的に解決することができるものをいいます（＝終局性の要件）。
この、（イ）事件性の要件 （ロ）終局性の要件 を満たしたものが、司法権の範囲となります。
そうすると、具体的事件を離れて抽象的に法律命令等の合憲性を判断することは、事件性の要件を欠きますね。
よって、Ｈ14問題5肢1は、正しいです。
これと関連するのが、Ｈ16問題11の肢2です。
上記の抽象的な訴えではなく、名誉毀損にあたるとする国家賠償の訴えですから、民法における名誉毀損による損害賠償請求を思い出していただければ、民事訴訟で解決しうる訴訟だろうということは分かると思います。
ですから、（イ）事件性の要件 （ロ）終局性の要件 を満たします。
よって、Ｈ16問題11の肢2は、誤りでこれが正解肢です。
◆ なお、もしかしたら司法権の限界のところで勉強する部分社会の法理の問題と考えて、町村議会の決議に司法権が及ぶのかと疑問に思った方もいらっしゃるかもしれません。
しかし、司法権の限界の話は、法律上の争訟があるのが前提の話ですから、仮に部分社会の話であっても法律上の争訟の要件を満たすことには変わりませんので注意してください。
以上ですが、来年度もまた国家賠償関連の問題が2問出題されるかもしれませんので、まずは今回のような過去問で基礎固めをしておきましょう。
今回は、この辺りで終わります。
これで今年最後の解説記事となりましたが、皆さんの今年一年はどんな年でしたか？
一年が経つのは本当に早いもので、今年もいよいよ終わりに近づいてきましたね。
今年も一年間お付き合いいただきまして本当にありがとうございました。
皆さんにとって来年もまたよい年になりますよう心からお祈り申し上げます。
また来年もよろしくお願いいたします。
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