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＜追記＞ 平成20年12月5日
民法の法人部分が改正され平成20年12月1日に施行されました。
法人33条から84条まであった条文が33条から37条までの5条のみなり、他の部分は「 一般社団法人及び一般財団法人に関する法律」等で規律されることになりました。
これらの法律まで含めて試験範囲となるのかどうかは来年度の試験案内がでるまでは不確実です（民法のみとの試験案内がでても借地借家法のような扱いをされれば含まれる可能性もあります。）。
そのため、現状では民法43条→34条と変わっていますが、憲法の解説ということもあり、便宜上判例そのままの従前の条文で解説してありますのでご了承ください。
今回もまぐまぐの質問に従って解説していきます。
まぐまぐの登録をされていない方は、以下のリンク先を参照してみてください。
まぐまぐ問題
過去問をお持ちでない方は、以下のリンク先を参照してみてください。
H16問題４
＜１＞
今回の判例問題を本番の試験で初めてみたとするなら、どのようにしてこのような問題を把握したらよいでしょうか。
（１）
これくらいの長さのものであれば、いきなり判例そのまま読んでも構いませんが、選択肢からざっと読むというのが定石です。
というのも、選択肢というのは、正誤の判断をさせるために出題者側が意図的に作成したものですから、正誤の判断ができるだけのヒントが必ずあるからです。
そこで、ざっと肢を読むと、肢４に「無効」、肢５に「有効」とありますね。
この有効・無効というところでピンときて欲しいのです。
憲法で違憲・合憲ではなく、有効・無効が問題になるものといえば、私人間効力の話かなと推測していただきたいのです。
前回解説したように、人権というのは対国家的な権利ですから、通常は人権を制限する法令などが作られたような場合は、違憲・合憲が問題となるのに対して、私人間効力の場合は、私人が私人の人権を制限する場面ですから、間接適用説からすると、有効・無効が問題となるのです。
このように、肢４に「無効」、肢５に「有効」という文言が、私人間効力の問題であることを示すヒントとなります。
◆ なお、「憲法に反する・反しない」となるところが、「法令等に反する・反しない」となっている場合も、私人間効力を疑ってみてください。
（２）
私人間効力の話かなという推測ができた上で、誰と誰の人権が問題となっているか判例を読むと、税理士会とその会員であることがわかりますね。
前回解説したように私人間効力は、大企業vs個人、つまり、社会的権力のある者vs個人なので、この場合、社会的権力のある者にあたるのは、税理士会となりますね。
これで税理士会がその会員の人権を制限している場面であるということがわかるでしょう。
そして、肢２、４、５を読むと、それらの正誤は別として、記載内容から、税理士会の政治献金の自由＝政治活動の自由（憲法21条1項）と会員の思想・良心の自由（憲法19条）が衝突しているのだろうということがより具体的にわかりますね。
ここまでくると、私人間効力の問題であるとの推測が正しかったことも確信できますね。
（３）
これは少し難しいかもしれません。
前回解説したように、私人間効力は、私法の一般条項の解釈に憲法の趣旨を取り込むわけですから、私法の一般条項が直接的な根拠となります。
これは問題文の判例や肢に具体的に条文が示されていません。
しかし、ヒントがあります。
問題文の判例では、2段目に「〜その目的の範囲を判断するに当たっては〜」、肢１には「〜法人であり、その目的の範囲については〜」、肢４には「〜目的の範囲外の行為〜」、肢５には「〜目的の範囲内の行為〜」とありますね。
「目的の範囲」という文言が多くのところで共通しており、しかも「法人」のものということがわかれば、民法の法人の条文を思い出せたのではないでしょうか。
この場合、民法43条が、私法の一般条項にあたるのです。
具体的な条文番号まで思い出せる必要はありませんが、法人は目的の範囲内で権利能力を有するということは、法人のところで最初に勉強したはずですから、これを思い出せればよかったわけです。
◆ なお、仮に思い出せなかった場合でも、具体的な条文が正解にかかわるものではありませんから、そういう場合は全て民法90条の有効・無効の問題として考えていただいても問題ないでしょう。
この民法43条の「目的の範囲」外であれば、法人の権利能力はないですから、無効となるのですが、その判断基準自体は、民法43条に何も書かれていませんね。
そこで、税理士会の政治献金が「目的の範囲」内なのか外なのかを解釈するにあたって、
税理士会の政治献金の自由とその会員の思想・良心の自由のどちらに重きをおくかを天秤にかけながら（これを利益衡量または比較衡量といいます）、判断するのです。
税理士会の目的は、問題文の判例の冒頭にあるように、「税理士会は、税理士の義務の遵守及び税理士業務の改善進歩に資するため、会員の指導、連絡及び監督に関する事務を行うことを目的」としており、現税理士法49条6項（改正前49条2項）に記載されています。
ですから、後は、この目的の範囲内か外かを具体的に判断するのです。
以上で、今回の判例問題の把握自体はできたのではないでしょうか。
税理士会の行為が民法43条の目的の範囲内か外か？
税理士会の政治献金の自由vsその会員の思想・良心の自由
利益衡量して有効・無効の判断
＜２＞
（１）
上記の通り、私人間効力の問題ということが把握できました。
その上で、この判例の趣旨に照らして妥当でないものを探し出さなければ正解となりませんが、どのようにして正解肢を探し出せばよいでしょうか。
オーソドックスな解き方としては、各肢を一つずつ問題文の判例に照らし合わせて検討するというやり方があります。
しかし、5度も判例を読み返すのに時間がかかる上、問題文の判例にないことが各肢で書かれており、それが正誤の判断材料だった場合は、どの肢も切ることができませんので、あまり効率的な解き方とはいえません。
今回の問題は、まさに問題文の判例から直ちに肢の正誤を判断できない問題なので、オーソドックスな解き方ですと、難しく感じることでしょう。
例えば、肢１「〜会社とはその法的性格を異にする法人〜」については、問題文の判例では直接言及されていません。
そこで、一つの解法テクニックとしては、Ｈ17問題4のように、方向性で肢を切るというものがあります。
つまり、本問のように、一肢選択問題では、見解や判例等と異なる考え方というのは１つしかなく、逆にいうと４つは同じ考え方ということになります。
ですので、任意の３つの肢から１つだけ方向性の違う肢がわかれば、他の2つの肢を検討するまでもなく、答えがでてしまいます。
詳細は以下の記事を参照してみてください。
Ｈ17問題4
ところが、今回の問題は、肢１から３までは明確に結論が書かれていないため、ちょっと方向性がみえにくく、Ｈ17問題4のようには解けないかもしれません。
そこで、まずは結論の書かれている残りの肢４と５に着目してみましょう。
肢４は「無効」、肢５は「有効」となっています。
この２つの肢がどちらも正しいとするならば、両立する必要がありますね。
そうすると、肢４は原則として「無効」なのですから、肢５は例外として「有効」でなければ、両立しません。
もし両立しないのであれば、どちらかが誤っているということです。
これを念頭に両肢を読むと、まず肢４には、「〜政治資金規正法上の政治団体〜」と「政治資金規正法上の」という限定がついています。
これに対して、肢５には、「〜税理士会に許容された活動を推進することを存立目的とする政治団体〜」としか書かれていませんので、このような目的のある政治団体ならば政治資金規正法上の政治団体でもOKという意味にもとれますね。
これでは、肢４と５は両立する可能性が低い、つまり、矛盾している可能性が高いことになります。
（２）
ということで、このどちらかが誤っている可能性があるので、この２つの肢について、問題文の判例と照らし合わせてみましょう。
そうすると、肢５と、問題文の判例の3段目「〜税理士会は〜おのずから限界がある。」という部分が矛盾していますね。
つまり、問題文の判例の3段目を要約すると、「税理士会の多数決決定に原則として会員は協力義務があるが、会の意思決定が、会員それぞれの思想・良心の自由と衝突するときは、協力義務にも限界がある＝会員の自由の方が優先される場合がある」ということですね。
ここで、＜１＞の民法43条の解釈に戻って両者を利益衡量してみると、税理士会の多数決＜会員の意思＝税理士会の政治献金の自由＜会員の思想・良心の自由ということですから、正式な多数決がなされても、目的の範囲外として無効という結論になるのがわかりますね。
よって、肢５が誤りとなり、正解肢となります。
◆ なお、肢２「〜自主的に決定すべき事柄〜」から多数決より会員の意思の方が優先される結論づけられるなら、方向性で肢２と肢４が同じで、肢５が違うという判断で結論を出してもかまいません。
＜３＞
さて、なぜ税理士会の行為は無効とされたのでしょうか。
それは会社と比較することで明確になります。
肢１にもあるように、会社の政治献金は、政治活動の自由の一環として憲法21条1項によって保障されており、民法43条の「目的の範囲」は広く解されています。
会社に広く政治活動を認めることが、会社の円滑な業務遂行を促し、会社の目的に資する場合も多いからです。
もちろん、会社の内部で働く従業員等もいて、会社とは異なる政治団体を支持していることもあるでしょう。
しかし、従業員は、いつでもその会社を辞めて他の自分と同じ政党を支持している会社に勤めることも自由なのです。
それゆえ、会社の政治活動の自由を広く認めたとしても、内部にいる従業員等の思想・良心の自由に与える影響は少ないのです。
これに対して、税理士会の場合は、問題文の判例にもあるように、強制加入の団体であり、その会員である税理士に実質的には脱退の自由が保障されていないのですから、その地域で税理士として仕事をしていくためには、思想・信条が異なるからといって、その税理士会をやめるというわけにはいかないのです。
ですから、会社の従業員等よりも、税理士会の会員の思想・良心の自由の方がより強く制限されるおそれがあるため、その自由を保護すべき要請が強いのです。
それゆえ、税理士会の「目的の範囲」は会社よりも狭く解釈され、今回のケースでは、目的の範囲外として無効とされたのです。
このように同じ民法43条の「目的の範囲」の解釈であるのに、対象や人権制限の程度等が異なれば、事案ごとに解釈の幅に差が出てくるのです。
以上ですが、一つ注意していただきたいのは、この問題の解法からもわかるように、この問題を解く上では、この問題文の判例以上の知識は特別必要ではないということです。
解説集の中には、問題文の判例にはない他の判例部分を提示して解説しているものもあるかもしれません。
しかし、直接の根拠としては間違ってはいないものの、だからといって問題文の判例にはないところまで載っている判例全文までを理解していなければ解けない問題ではないのです。
ここを誤解すると、判例も細かいところまで勉強しなければならないという知識偏重型になりかねないので、まずは、私人間効力の意味や解法等について今回解説してある基本的なところをしっかり理解していきましょう。
今回はこの辺りで終わります。
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