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なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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質問に対する回答…講学上の分類・取消訴訟の処分性

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20081025142302000.html




<1>
 
 
解説に入る前に、なぜ農地法の許可のようなものがあるのでしょうか。
 
 
憲法の私有財産制(29条)、民法の私的自治の原則からすると、所有権は独占排他的権利ですから、所有権者は、自己の土地に対して自由に使用・収益・処分できるはずです。
 
 
農地を売買したり、宅地等に転用するのも本来は所有権者の自由であるはずです。
 
 
しかし、農地の場合にも原則どおり所有権者の自由に使用・収益・処分できると、極端に言えば、日本から農地が無くなる可能性もあるわけです。
 
 
それでは日本の農業が成り立たなくなってしまいますね。
 
 
ですから、農業委員会等の許可が必要なのです。
 
 
参考までに農地法1条にある目的を載せておきます。
 
「この法律は、農地はその耕作者みずからが所有することを最も適当であると認めて、耕作者の農地の取得を促進し、及びその権利を保護し、並びに土地の農業上の効率的な利用を図るためその利用関係を調整し、もつて耕作者の地位の安定と農業生産力の増進とを図ることを目的とする。」
 
 
以上の理解を前提に、まぐまぐの解説をしていきましょう。
 



(1)
 
 
農地法3条
 
 
農地のまま売買等権利移転する場合に、それに対する許可です。
 
 
「許可」とありますが、この「許可」がなければ、農地法3条4項により、売買契約等の私法上の効果が発生しないことになっています。
 
 
農地法3条4項
「第1項の許可を受けないでした行為は、その効力を生じない。」
 
 
ということは、この「許可」は、私人間で締結された契約などの法律行為を補充してその法律上の効果を完成させる行為ですから、講学上の「認可」にあたりますね。
 
 
この問題自体は平成19年度問題8の肢オでも解説しました。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-228.html
 
 
 
(2)
 
 
農地法4条
 
 
売買等を伴わない転用に対する許可です。
 
 
これは農地を宅地等に土地の利用を事実上変更する行為ですから、事実行為といえます。
 
また、農地法3条4項を準用しておりません。
 
 
そうすると、この場合の「許可」は、文字通り、国民の自由に課された一般的禁止を解除する行政行為として講学上も「許可」となります。
 
 
これは、平成9年問題33で出題されています。
 
 
ただ、この出題では、単に農地転用の許可とあり、売買等の権利移転を伴うかどうか、つまり4条なのか次の5条なのかは不明ですが、解答から推測すると、おそらく4条についての出題だと思われます。
 
 
ですから、万が一また単に農地転用の許可という文言で出たら4条の許可と解答した方が試験との関係ではよいと思われます。
 
 
 
(3)
 
 
農地法5条
 
 
売買等を伴う転用に対する許可です。
 
 
これは3条と4条の混合ですから、少し厄介ですね。
 
 
単純に両者をあわせて認可と許可ともいえますし、売買のほうに重きをおけば認可だけでもよさそうです。
 
 
また、農地法3条4項を準用しています。
 
 
そうすると、試験との関係では、講学上の「認可」と押えておくほうが無難でしょう。
 
 
以上より、許可か認可の区別の基準は、売買等による権利移転を伴うか否かです。
 
 
農地法3条における農地の権利移転の許可は、認可
 
農地法4条における単純な農地転用の許可は、許可
 
農地法5条における権利移転を伴う許可は、認可(または認可および許可)
 
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
平成12年9番の肢3です。
 
 
この問題のポイントは、「即時強制に公定力があるかどうか」です。
 
 
ご存知の通り、即時強制は、行政行為ではなく事実行為ですので公定力はありません。
 
 
ですから、取消訴訟をするまでもなく、その有効性を否認することができるのです。
 
 
 
では、即時強制は、行政行為でないため、取消訴訟は一切提起できないのでしょうか。
 
 
それが、次の問題です。
 
 
(2)
 
 
この問題のポイントは、「取消訴訟の対象に即時強制も含まれるか」です。
 
 
言い換えると、「即時強制のような事実行為が処分性の要件を満たすのか」
ということです。
 
 
まず、公定力のある行政行為が処分性の要件を満たすことに争いはありません。
 
 
しかし、処分性の要件というのは緩和される場合もあって、即時強制のような事実行為であっても、公権力の行使に当たる行為は、継続しているならば、処分にあたるとされています。
 
 
例えば、行政機関による身柄の収容、物の領置などの即時強制は、強制的に人の自由を拘束し、継続的に受忍義務を課す作用ですから、公権力の行使にあたる行為(処分)とみなされます。
 
 
ですから、即時強制の場合、民事訴訟で争うのが原則ですが、上記の即時強制による侵害状態が継続しているような場合には、例外的に処分取消訴訟で争うべきとされています。
 
 
そのため、即時強制は、公定力はないが、その内容によっては、処分取消訴訟の対象になるので、(1)と(2)の問題は両立しうる問題となります。
 
 
即時強制は公定力のある行政行為ではなく、事実行為であるということと、処分性の要件を満たすかどうかは別の話であって、処分性の要件行政行為なので、事実行為も含まれるとだけまずは押さえておきましょう。
 
 
それだけ押さえておけばこの両方の問題は、迷うことなく解けますので参考にしてみてください。
 
 


★ なお、<1>と<2>の問題における、行政行為と事実行為との関係について、まとめると以下のようになります。

         → 行政行為 → 許可(農地転用という事実行為を含む行政行為)
      
                    → 認可(農地転用という事実行為を含まない行政行為)
処分性    
    
         → 事実行為 →即時強制(継続的性質を有するものの場合)
 




行政行為と事実行為との区別は、特定人の権利義務関係に法的効果を及ぼすかどうかです。

例えば、公共団体が行う道路の清掃なども法効果を及ぼすものではないので事実行為です。

同じように、許可の有無とは関係なしに、農地転用つまり、単に農地である畑から宅地へ実際に現況を変更してしまうのも事実行為です。

また、レッカー移動などの即時強制も事実行為です。




今回はこの辺りで終わります。
 



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テーマ:資格取得 - ジャンル:学校・教育

コメント

管理人のみ閲覧できます

このコメントは管理人のみ閲覧できます

  • 2008/10/27(月) 16:22:29 |
  • |
  • #
  • [ 編集 ]

コメントありがとうございます。

記事の最後に補足しておきましたので、参考にしてみてください。

  • 2008/10/27(月) 17:57:52 |
  • URL |
  • 溝部太郎 #Opc0wLp.
  • [ 編集 ]

管理人のみ閲覧できます

このコメントは管理人のみ閲覧できます

  • 2008/10/27(月) 22:26:34 |
  • |
  • #
  • [ 編集 ]

コメントありがとうございます。

メールアドレスの添付がなかったのでこちらにコメントさせていただきます。

まず、国語問題といっても色々なタイプがあります。

例えば、H18、19年度の問題58~60の6問の中で苦手な問題
があるでしょうか。

国語問題を訓練する際も、法律問題と同じように、どこがわかっていて
どこがわからないのか、具体的に自己分析をしてみないと本当の苦手な部分というのが見えてこないと思います。

ですから、まずは国語問題の中で、
ご自分の苦手なところがどこにあるかを分析すること
からはじめるとよろしいかと思います。

具体的なご質問等あればまたお待ちしております。

  • 2008/10/28(火) 19:16:30 |
  • URL |
  • 溝部太郎 #Opc0wLp.
  • [ 編集 ]

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