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今回は、H18問題22の肢１そのものの解説をしていきます
この問題は、条例が河川法よりも強力な規制をすることができるかどうかを問うていますので、法律よりも厳格な規制である、いわゆる上乗せ条例は法律の範囲内なのか、というのが問題となりますね
まず、条例は法律の範囲内で定めなければなりません（憲法94条）。
では、上乗せ条例が、法律の範囲内かどうかは、どのように判断するのでしょうか。
この判断基準を示したのが、憲法の問題で出題される徳島市公安条例事件です。
以下徳島市公安条例事件の一部抜粋
「条例が国の法令に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾牴触があるかどうかによつてこれを決しなければならない。」
この判断基準からわかるとおり、上乗せ条例が法律に範囲内にあるかどうかは、個別に検討していかなければならないものなのです。
ですから、H18問題22の肢１の場合も、河川法と普通河川に関する条例それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾牴触があるかどうかで判断すべきなのです。
問題文から普通河川には河川法が適用されないのにどうして？と思われるかもしれませんが、なぜ適用されないのかを知るためにも河川法の趣旨を知る必要があるのです。
これの判断をしたのが、S53.12.21の判例です。
以下一部抜粋
「河川の管理について一般的な定めをした法律として河川法が存在すること、しかも、同法の適用も準用もない普通河川であつても、同法の定めるところと同程度の河川管理を行う必要が生じたときは、いつでも適用河川又は準用河川として指定することにより同法の適用又は準用の対象とする途が開かれていることにかんがみると、河川法は、普通河川については、適用河川又は準用河川に対する管理以上に強力な河川管理は施さない趣旨であると解されるから、普通地方公共団体が条例をもつて普通河川の管理に関する定めをするについても（普通地方公共団体がこのような定めをすることができることは、地方自治法二条二項、同条三項二号、一四条一項により明らかである。）、河川法が適用河川等について定めるところ以上に強力な河川管理の定めをすることは、同法に違反し、許されないものといわなければならない」
つまり、現時点で普通河川が河川法の対象となっていなくても、普通河川は、指定によって、いつでも河川法の対象になりえるものなのです。
そうすると、普通河川についても河川法で定められた管理以上に強力な河川管理は施さない趣旨であると解されるのです。
このような河川法の趣旨からすると、条例で河川法以上に強力な河川管理の定めをすることは、上記の趣旨に反し、河川法と矛盾抵触することになるので、許されないということなのです。
このように、条例と法律の関係は、個別具体的に判断されるものなのです。
なお、上乗せ条例の制定について個別の授権が不要であるということと、法律と矛盾抵触しているかどうかということは話が別です。
条例は民主的な手続きで制定されるので、法律による個別委任がなくても制定できます。
これに対して、その制定された条例が、法律に反するかどうかは、上記の判断基準に基づいて判断されるのです。
ですから、委任がなくとも制定された条例が法律の範囲内にあれば、問題ないということです。
この肢１自体は、この判例の理由・結論を知らないと正解できないのでなかなか難しいですが、私のブログにもあるように地方自治法は個別に勉強するのではなく、常に憲法から考えて勉強すると理解しやすいと思いますので参考にしてみてください。
今回はこの辺りで終わります。
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