過去問分析ゼミ 合格ファーム
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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
H19問題17
＜１＞
中身を検討するまでもなく、正誤が判断できる肢は、２と４です。
肢２は、「建設工事は処分であるから」の部分が誤っています。
まず、そもそも取消訴訟の対象は、処分や裁決等です。
そして、処分等とは、処分性の要件を思い出していただけるとわかると思いますが、国等の行為のうち直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいいます。
建設工事は、事実行為ですから、処分にあたりません。
ですから、中身の検討をするまでもなく、この部分だけで誤りと判断できます。
次に、肢４は、「公法上の当事者訴訟として、〜無効の確認訴訟を提起することができる」の部分が誤っています。
無効確認訴訟は、抗告訴訟の一種ですから、このことさえわかっていれば、他の部分の検討をすることなしに、正誤を判断することができます。
他に比べて少し文章が長いからといって難しそうと予断を持つことは禁物です。
＜２＞
（１）
H18問題18の肢１です。
本問の肢１と関連し、全く同じ問題ですね。
両方の問題とも、聞いているのは、「規制権限の不行使につき、不作為違法確認訴訟を提起することができる」かどうかの正誤です。
本問には、長々と具体例がくっついてきていますが、よくわからなければ無視してかまいません。
ただ、この具体例があることによって、より明確に誤りだということがわかるでしょう。
不作為違法確認訴訟は、法令に基づく申請権を行使したものが提起する訴訟です。
隣地の建築物が違法であっても、法令に基づく申請権を行使していないXが、当該訴訟をできるわけがありません。
ですから、両方とも誤りですね。
（２）
H16問題11の肢４です。
問い方は異なりますが、本問の肢５と全く同じ問題といっていいでしょう。
H16問題11は、国家賠償法の問題として出題されていますが、これが行政事件訴訟法の問題として再登場しただけの話です。
国家賠償請求というのは、要するに過去の損害に対するお金を請求するものです。
民法の不法行為に基づく損害賠償請求と同じですね。
これに対して、取消訴訟などは、処分を取消して、処分前の元の状態に戻すための訴訟ですから、国家賠償請求訴訟とは、その対象、目的が異なります。
ですから、相互に独立に訴え提起が可能なのです。
よって、肢５も誤りです。
これで、消去法により、肢３が正解とわかりましたね。
＜３＞
H18問題18の肢４です。
この問題自体は、不作為無効確認訴訟と2号義務付け訴訟の関係を聞いていますが、これが申請を拒否した処分の取消訴訟等との関係に変わっただけです。
どちらも同じで、2号義務付け訴訟は単独ですることができず、同時に提起しなければなりません。
申請拒否処分を取消し、無効等にして申請をした段階にまず戻さなければ、申請した通りの処分をするように求めることができないからです。
民法でイメージするとよりわかりやすいかもしれません。
例えば、詐欺によって、物を買った場合、詐欺取消をして、いったん売買がなかった状態に戻してからでないと、不当利得として支払った代金を返せといえないですね。
これと似たような感じです。
よって、肢３は正しいですね。
◆ なお、不作為の無効確認訴訟については以下の記事を参考にしてください。
本問は、一見すると具体例が色々でてくるので難しそうに見えますが、過去問の繰り返しなので、実際解いてみると簡単だったのではないでしょうか。
本番では、ただでさえどんな問題でも難しくみえてきますから、できるかぎり難しいことは聞いていないと常日頃言い聞かせながら勉強してみてください。
また、本問の肢５については、今後の勉強方法にも参考になると思います。
皆さんは、普段分野別または年度別で勉強していると思いますが、過去問を分析していくと、分野は別でも出題内容は同じというのがよくでてきていますから、そのあたりにも意識して勉強すると、もっと憶えるべき情報が減ってきますので試してみてください。
以下の解説記事も参考にしてみてください。
今回はこのあたりで終わります。
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