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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
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H19問題9
＜１＞
「条例」の部分が誤りです。
ではなぜ条例で直接強制等を制定できないのでしょうか？
《肢１》
行政上の直接強制等は人権侵害の程度が強いから条例ではなく法律で定めなければならないという理由が考えられます。
この人権侵害の程度が強いという意味はどういう意味でしょう。
行政強制の基本に戻って考えて見ましょう。
行政強制とは、行政機関が行政目的を実現するために国民の身体や財産に有形力を行使する作用をいいます。
この定義からもわかるように、国民の身体や財産に有形力を行使するのは、一方当事者である行政機関なのです。
これは行政強制についての基本的な知識と理解ですね。
ところで、民事法秩序においては、債権者が債務者に対する債権を回収するためには、まず訴えを提起し、給付判決を経て、それでも債務者が支払わない場合、民事執行法に基づいて強制執行をしていきます。
つまり、強制執行するためには、第三者である裁判所の客観的な判断に基づかなければならないのです。
このように、一般市民法秩序では、強制執行するためには、裁判所の関与が必要なのです。
別の言い方をすると、当事者による自力救済の禁止が原則なのです。
私人間において、当事者自ら債権回収をすると過酷な取立てをするなどして社会秩序が混乱するからです。
これに対して、行政強制の場合は、裁判所の判断を経ずに一方当事者である行政機関が法律に基づいて実力行使をすることができるので、自力救済の禁止の例外なのです。
事実と証拠に基づいた裁判所による客観的な判断に基づいた実力行使と、法律の根拠があるとはいえ、一方当事者である行政機関による実力行使とでは、後者の方が恣意的な判断でなされやすいのです。
ですから、なるべく行政機関による実力行使については、抑制的にすべきなのです。
例えば、直接強制等の場合は、まず義務を課して自発的な履行を促し、それでも義務を履行しない場合にはじめて実力行使が許されるのです。
そのため、条例によって地方の行政機関が実力行使をできるとすると、そこに暮らす住民にとって脅威になるわけです。
また、地方公共団体ごとに実力行使の内容等が異なると、強制執行による社会秩序の統一性が乱れてしまいます。
そういう意味で、特に人権侵害の強い直接強制等は条例で制定できないとされていると考えるほうが自立救済禁止の例外である行政強制の基本に忠実であると思われるのです。
もっとも、同じ行政強制であっても、行政代執行の場合は、代替的な作為義務であり、後に費用を徴収する点で直接強制等よりも権利侵害の程度が弱いため、行政目的の実現のため条例でも制定できることとされていると考えるほうが理解しやすいのではないでしょうか。
また、行政代執行法は一般法であり、その行使のための要件と手続きが厳格ですから、この法律の範囲内で条例が制定されるならば、許容されると考えられるのです。
以上より、行政強制は、一方当事者である行政機関による実力行使であるために、人権侵害の程度が強く、原則として必ず国全体に適用される法律によらなければならないのです。
ただし、行政代執行の場合は、厳格な要件の下、例外的に条例でも定められると押さえておきましょう（行政代執行法2条）。
よって、肢１は誤りです。
実力行使の判断権者が一方当事者たる行政機関であるというのがポイントです。
（２）
刑罰は強制執行とは異なりますが、人権侵害の最たるものですから、どちらも社会秩序を維持するための人権侵害である点は共通しています。
刑罰は、直接強制よりも人権侵害の程度が強いです。
しかし、刑事裁判を経て刑罰を科されるので、裁判所の手続きを経ています。
ですから、直接強制と異なり、条例で定めることができるのです。
このように刑罰との関係においても、一方当事者による人権侵害なのか、第三者たる裁判所の手続きを経た人権侵害なのかが区別の基準として押さえておいてください。
◆ なお、行政目的の実現の背後には、他の国民の利益がありますから、憲法でいうと、公共の福祉に近いものがあります。
憲法では、個人の人権の尊重が原則であり、公共の福祉のため制限されるという考え方ですが、行政強制の場面では、行政目的の実現の方が優先される場合があるということです。
それは、円滑・迅速な行政サービスの実現を図るためには、義務者に人権侵害を受忍してもらわなければならない場面があるということです。
そういう意味で、憲法の考え方が、行政法では人権の尊重をしつつ、より一歩踏み込んで行政サービスの実現に重きを置いているという点で修正されているのです。
＜２＞
「強制徴収の仕組みを用いて」の部分が誤りです。
強制徴収は、国税徴収法で定められていますが、これは納税の義務（憲法30条）に基づく一方的な国民の義務です。
これに対して、水道サービスというのは、水道サービスの提供を受ける代わりに、その料金を支払うという性質のものですから契約ですね。
そのため、市と住民との両者の間に債権債務関係があります。
この点が、強制徴収と異なる点です。
ですから、水道料金を滞納している場合は、民事上の裁判手続きによるのです。
このように水道サービスと強制徴収の違いを納税の義務や契約などの基本的な知識から導くことができれば、それほど難しい問題ではないですね。
よって、肢２は誤りです。
以上より、もし自分の知らない問題がでてきても、常に基本に戻って考えてみれば必ず活路が見出されるということを確認してみてください。
ですから、今後の対策として、肢１および２の問題と解答を知識として覚えるのではなく、受験生なら誰でも勉強をしたことのある基本的な知識からいかにして解答を導くかという導き方を参考にして実践的な力を身につけていくようにしましょう。
◆ なお、本日より願書配布されていますので、いよいよ本番が近くなってきましたね。http://gyosei-shiken.or.jp/shiken/index.html
暑い夏に負けないように健康に気をつけて頑張って行きましょう！
今回はこのあたりでおわります。
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