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今回もまぐまぐについて解説していきます。
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＜１＞
本問は、Ｈ８問題27の肢２です。
リンク先に過去問がないのでお持ちの過去問集などで確認してください。
問題の内容は典型的な虚偽表示（94条2項）に関するものですから、簡単ですね。
しかし、この虚偽表示の規定は、民法の他の分野に応用できる重要なものであるので、この基本をしっかり理解することがとても大事です。
まず、虚偽表示とは、相手方と通じて真意でない意思表示を行うことをいい、本問のＡとＢが真意ではないのに土地の売買契約をしているかのように装うことがこれにあたります。
契約は、申込みと承諾の合致で成立するので、虚偽表示による売買でも形式的には売買契約が成立しているかのようにみえます。
しかし、心裡留保と異なり、当事者双方にとって真意ではないですから、契約の効力を生じさせても意味がないので無効となるのです。
では、本問のようにＡとＢの虚偽売買について善意の第三者Ｃが関与してきた場合はどうなるでしょうか。
ご存知のように、94条2項によってＣは保護されますね。
なぜでしょうか？ 94条2項で規定されているからというのでは、この問題しか解けません。
なぜ、94条2項で規定されているのか、その趣旨を理解していることが重要です。
といっても、難しいことではありません。
民法の公平を図るという大原則に戻って考えればいいのです。
ＡＢ間の売買契約は無効ですから、土地の所有権は依然としてＡにあります。
そうすると、Ｂは、自己に土地の名義＝登記があることをいいことにＣと売買していますから、本来的には他人物売買になりますね。
即時取得の場合は前主の占有に公信力がありますが、登記には公信力がないので、ＣがＢ名義の登記を信頼しても保護されないように思われます。
しかし、単なる他人物売買とは異なり、真の所有者であるＡが虚偽の登記の作出に積極的に関与していますね。
このようなＡに対して、Ｃはそのことを知らずにＢと売買契約を締結した者です。
民法の公平のバランスを考えてみれば、善意であるＣを保護すべきですし、保護しなければ不動産の取引の安全が図れません。
ですから、94条2項で善意の第三者が保護されているのです。
では、なぜ無過失の要件は課されていないのでしょう？
それは、虚偽の登記の作出に積極的に関与している真の権利者の帰責性が大きいからです。
また、不動産の場合は、登記という公示がありますから、法的には公信力がなくても、それに対する事実上の信頼は保護すべきですし、登記簿からＡとＢの取引が虚偽かどうか調査するのは容易ではありませんね。
このような調査義務を第三者に課して、この義務を怠ったから保護されないというのでは、
不動産の取引秩序が保たれません。
平たく言うと、登記によって対抗要件を認めた趣旨を没却するばかりでなく、登記簿は単なる情報書面になりかねないことになります。
このように、虚偽の登記の作出に積極的に関与している真の権利者の帰責性が大きいのに、第三者に調査義務を課して無過失まで要求するのは公平とはいえないですね。
ですから、無過失の要件は課されないのです。
このように、民法の公平を図るという大原則から、虚偽の外観を作出した帰責性の大きい真の権利者よりも善意の第三者を保護するために、94条2項が規定されているのです。
これが、94条2項の趣旨です。
よって、本問はもちろん誤りですね。
＜２＞
（１）も（２）も94条2項類推適用、つまり表見法理ないし権利外観法理の問題です。
（１）は、Ｈ11問題28の肢１です。
（２）は、Ｈ19問題27の肢５です。
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
Ｈ11問題28
H19問題27
＜３＞の（１）もあわせてみていくことにします。
＜１＞の問題と＜２＞の問題とでは、どこが異なるでしょうか。
＜１＞では、ＡとＢが通謀しています。
これに対して、＜２＞では、ＡとＢが通謀していません。
（１）の問題文をみると「Ｂの承諾なくして」とありますね。
（２）の問題文には、少なくとも「ＡとＢが通じて」という文言がありませんね。
つまり、通謀の有無が異なるのです。
ですから、94条2項の適用ではなく、「類推」適用なのです。
そして、類推適用ということからわかるように、94条2項の趣旨が共通しているのです。
つまり、＜２＞の両方とも、通謀の事実はなくても、真の権利者が虚偽の外観を積極的に作出している点では共通しているのです。
ですから、民法の公平を図るという大原則から、虚偽の外観を作出した帰責性の大きい真の権利者よりも善意の第三者を保護するという94条2項の趣旨が妥当するのです。
この趣旨を、より抽象化した法理を表見法理ないし権利外観法理といいます。
表見法理ないし権利外観法理が成立する要件は以下のようになります。
� ゝ�偽の外観の存在
�◆ヽ梓僂鮑扈个靴真燭慮⇒�者の帰責性
�� 第三者の正当な信頼
どこかで見たことありませんか？
そう、表見代理の要件とも類似していますね。
表見代理も権利外観法理を基礎としているのです。
これについては、また次回以降のまとめで解説していきます。
さて、94条2項の場合は、動産でも不動産でも対象となるのに対し、この94条2項類推適用が問題となる場面は、対象が不動産の場合に限られます。
なぜでしょうか？
ここで、＜３＞の（２）もあわせてみておきます。
94条2項は、通謀の事実が要件となっているのに対し、即時取得では、通謀がなくても、占有を信頼して取引すれば保護されます。
つまり、通謀がある場合、対象が動産でも不動産でも、第三者が善意であれば94条2項が適用されるのに対して、通謀がない場合、動産の場合は、第三者が善意・無過失であれば即時取得で保護されるということです。
そして、94条2項類推適用の場合も、通謀がない場面ですから、動産が即時取得で保護される以上、残った対象は不動産しかありませんね。
ですから、94条2項類推適用の場面では、その対象が不動産に限られるのです。
つまり、他人物売買を前提として、94条2項類推適用と即時取得とでは、通謀の事実が要件にないことが共通し、対象が動産か不動産か、そして第三者の主観的要件の点で異なるのです。
通謀有り 通謀なし
動産 94条2項 即時取得（善意・無過失）
不動産 94条2項 94条2項類推適用
試験との関係では、第三者の主観的要件に注意して、上記のように憶えておけばよいでしょう。
ここまで理解した上で、＜２＞に戻りましょう。
（２）の正解は、もうわかりますね。
虚偽の外観を作出した所有権者Ｂは、善意のＣに対抗できません。
よって、（２）は正しいです。
（１）
Ｃは悪意ですから保護されませんが、転得者であるＤは善意ですから94条2項類推適用の要件を満たしますね。
不動産取引も転々流通するわけですから、このような善意の転得者にも類推適用されるのです。
よって、（１）は、正しいのです。
以上から、94条2項の趣旨を理解していると、94条2項類推適用や即時取得との関係も合わせて理解できるので参考にしてみてください。
今回はこのあたりでおわります。
