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今回もまぐまぐについて解説していきます。
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H19問題28
＜１＞
（１）
本問は、Ｈ19問題27の肢２です。
今まで解説してきたように、他人物売買は、その契約自体は債権的に有効ですが、売買の相手方に所有権は移転しないのが原則でしたね。
つまり、物権の変動までは生じないということです。
もっとも、売主がその他人である真の権利者から所有権を取得するか、真の権利者が追認すれば、第三者に所有権が移転します。
この場合の所有権の移転という意味は、通常の売買と同じように売主あるいは真の権利者から引き継がれて承継取得するという意味です。
本問の場合、ＡがＢ所有の土地をＣに売却しただけであって、売主がその他人である真の権利者から所有権を取得したり、真の権利者が追認したりなどというような事情はないので、原則どおり承継取得はしません。
しかし、Ｃは、20年間、所有の意思をもって平穏かつ公然とＢの土地を占有継続していますね。
この場合、悪意または有過失であっても、Ｃは土地の所有権を時効取得します。
時効制度には、事実状態の尊重、権利の上に眠る債権者を保護しないという意義があるからです。
◆ なお、民法162条1項には、「悪意または有過失」とは記載されていませんが、同条2項に、「善意かつ過失がなかったとき」には10年で時効取得できることから、20年の占有継続の場合は、悪意または有過失であっても、時効取得できるとわかりますね。
ですから、この問題は正しいですね。
そして、この時効による所有権の取得は、承継取得ではなく原始取得です。
つまり、起算日となる占有開始当初に遡って、この土地はＣの所有物ということになるのです(144条)。
この問題自体は、基本的な取得時効の問題ですから、簡単に正誤が判断できるでしょうが、他人物売買の問題の中で聞かれると、意外と迷ってしまうかもしれません。
それは、承継取得と原始取得の区別を明確に意識していないからなのです。
他人物売買で承継取得できなくても一定の要件を満たせば時効によって原始取得できるということは意識しておいてください。
そして、すでに解説した即時取得も同じく原始取得であるということも再度確認しておいてください。
このように、他人物売買の問題では、承継取得（＝売買）の話と原始取得（＝時効や即時取得）の話がミックスして登場してきますから、混乱しないように気をつけてください。
（２）
本問は、Ｈ17問題25の肢３です。
このような問題は、時効と登記の分野でよく出題されていますが、（１）とどこが違うでしょうか。
（１）はあくまでも他人の物であるのに対して、この問題は、真の権利者Ａから売買によって取得しているので「自己の所有物」であるのです。
162条には「他人の物」と書かれていますが、二重譲渡の場合、自己の物であっても時効取得する場合があるということを押さえておいてください。
つまり、二重譲渡の場合は、登記によって画一的に処理されますから、売買時には自己物であっても、結果的に他人の物になりうるからなのです。
この（１）と（２）の違いはしっかりと押さえておいてください。
この問題自体は、時効完成前の譲渡ですから、当事者の問題として対抗関係にはなりませんから、誤りですね。
この問題については、すでに解説してあるので以下の解説記事を参考にしてみてください。
＜２＞
Ｈ19問題28
法令科目としては、今までにはあまりなかったタイプの出題ですね。
しかし、一般知識問題では、Ｈ18問題58のような筆者の見解内容との合致を問う問題が出題されていますから、これに類似したタイプなので、それほど驚くほどのものではないですね。
参考までにＨ18問題58
重要なことは、この問題を皆さんはどう解いたのかということです。
もちろん、Ａ説が実体法説、Ｂ説が訴訟法説という知識があれば、簡単に解けますが、両説の説明があるので、このような知識自体を聞いていないことがわかりますね。
また、Ａ・Ｂ説の説明があり、肢は短文ですから現場で考えて何となく解いても正解できそうです。
しかし、何となくという感に頼るというのは、理由・根拠が重要である法令科目ではできる限り避けるべきです。
この問題は、一見すると現場で考えればいいだけの問題のように思えますが、実は過去問と基本的な知識が利用できる問題なのです。
まずは形式面からみていきましょう。
肢１、３、５は「Ａ説と矛盾する」ものかどうかを聞いています。
肢２、４は「Ｂ説と矛盾する」ものかどうかを聞いています。
このような問題は、肢を上から順にみていくよりも、見解を固定した上で肢を見ていった方が読み返しがなくてすむし、混乱の防止にもなるので、どちらかの見解についての肢だけを先にみてしまうというのが一つの解き方です。
そして、皆さんの知っている見解の方から先に検討する方が解きやすいと思います。
Ａ説自体を意識して勉強したことがなくても、Ａ説が通説であって当然の前提として時効の分野で勉強しているはずですから、まずＡ説に関する肢から検討していく方が戦術として有効です。
では内容面を検討していきましょう。
《肢１》
一読しただけでは、矛盾しているかどうか判断できないかもしれません。
しかし、時効の援用については、Ｈ13問題29の肢４に出題されているので、この問題を解いていれば肢１の意味はわかるはずです。
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端的にいうと、時効を援用するかあるいは逆に時効の利益を放棄するかは、本人の意思に委ねられるということです。
例えば、10年以上前に100万円を借りた債務者がいた場合、時効が完成したのでもう支払わないとして時効を援用してもいいし、その当時の恩は一生忘れないから時間はかかったけど今から少しずつ返していきたいとして時効の利益を放棄してもいいのです。
ですから、時効を援用するか否かは、本人の意思が尊重されるので、Ｈ13問題29の肢４の場合、時効の利益の放棄の効果はＡだけに及び、ＣやＤには及ばないのです。
よって、Ｈ13問題29の肢４は誤りです。
この問題から時効の援用について理解していれば、肢１の「道徳に反する面」や「当事者の良心にゆだねたもの」という一見すると法律とは離れたように思える内容も、本人の意思の尊重という意味であるとわかるはずです。
よって、肢１はＡ説に矛盾しないので誤りです。
《肢3》
これは、＜１＞で解説したとおり、時効は原始取得であるということがわかっていれば、時効の効果は起算日に遡りますからＡ説に矛盾しないことがわかりますね。
よって、肢3は誤りです。
《肢5》
「時効の援用は、法定の停止条件である」と書かれていますが、この知識自体はないかもしれません。
しかし、「停止条件」（127条）の意味は、民法総則の条件・期限の分野で勉強したと思います。
この基本的な知識をＡ説にあてはめて考えれば簡単に答えがでます。
停止条件とは、例えば、行政書士試験に合格したら10万円を贈与しようという契約があった場合、合格という条件が成就すれば、契約の効果が発生して10万円をもらえるという意味です。
これに対して、解除条件というのは、10万円を贈与するが、行政書士試験に合格しなかったら返してもらうという契約があった場合、契約の効果は直ちに生じて10万円をもらえますが、不合格という条件が成就すれば、その契約の効果が消滅して10万円を返さなければならないという意味です。
この停止条件の意味を理解していることを前提にＡ説をみてみましょう。
「時効とは、取得時効が成立した場合には無権利者であった者に権利を取得させ」と書かれていますから、これを言い換えると、「時効とは、取得時効の成立という条件が成就すれば、無権利者であった者に権利を取得させる効果が生じるものである」という意味になりますね。
ですから、肢５は、Ａ説に矛盾しません。
よって、誤りです。
ここまで検討して、Ａ説に関する肢には正解がないことがわかりました。
後は、Ｂ説に関する肢を検討していけばいいのですから、正解率50％まできましたね。
《肢２》
Ｂ説の内容を読んでも、ヒントとなるのは「証明」という文言くらいしかありませんからよく意味がわからないかもしれません。
ところが、肢２をみると、「民事訴訟」という文言がでていますね。
これがヒントになりそうですね。
皆さんは民事訴訟法の勉強をしていませんから詳しいことは知らないと思います。
しかし、Ｈ18問題１の基礎法学の問題で、民事の裁判制度について勉強しているはずです。
参考までにＨ18問題１
この問題自体は、裁判外の紛争処理手続の種類に関する問題ですが、冒頭の部分に民事訴訟について書かれています。
（冒頭部分のみ抜粋）
「紛争当事者は、話し合いにより互いに譲り合って紛争を解決することができる。しかし当事者間で話し合いがつかないときは、権威のある第三者に入ってもらって、紛争を解決するほかない。国家はそのために、正式な裁判のほかにも種々の制度を用意しているが…」
この記述からわかるように、「正式な裁判」というのは、民事訴訟のことであって、当事者の紛争解決の方法の一つであることがわかります。
つまり、民事訴訟について、これくらいの知識はあるはずですね。
そうすると、おそらくＢ説というのは、「証明」という文言と肢２の「民事訴訟」という文言から、民事訴訟についての話だなというくらいの推測はつくと思います。
また、ここで肢４をみると、「権利関係を証明するための法定証拠を提出する行為」とありますから、この推測は正しいと思うはずです。
また肢２に戻ってみると「弁論主義」と書かれています。
これはよくわからないぞ、と思うかもしれません。
しかし、皆さんは、行政事件訴訟法の勉強をしていますね。
そして、行政事件訴訟法は民事訴訟法を原則にしている法律であるということも知っているはずです。
行政事件訴訟法7条を参照してみてください。
「行政事件訴訟に関し、この法律に定めがない事項については、民事訴訟の例による。」と書かれていることからわかるように、民事訴訟法を原則としているのです。
そして、以下のＨ17問題38をみてください。
参考までにＨ17問題38
この問題自体は、行政不服審査法と行政事件訴訟との比較についての記述式問題ですが、
行政不服審査法に関する空欄Ａには「職権探知主義」が入ることは勉強していると思います。
この問題自体に、職権探知主義についての説明が書かれていますね。
そして、この職権探知主義の対概念が弁論主義なのです。
この問題の後段部分をみると、明確に弁論主義とは書かれていませんが、「行政事件訴訟では、これまでは一般の民事訴訟と同様に当事者主義的な審理手続がとられてきた」と書かれてあるように、弁論主義は当事者主義と同義なのです。
そして、この後段部分からも行政事件訴訟法が民事訴訟法を原則としていることがわかりますね。
つまり、行政事件訴訟法も弁論主義＝当事者主義を基調としているのです。
このように過去問から、弁論主義というのは、当事者による主張・立証によって紛争を解決するのが原則であるということくらいはわかると思います。
もっとも、行政事件訴訟は、私人間同士の争いではなく、行政を相手に訴訟するわけですから、当事者間の紛争が解決すればいいというわけではなく、他の国民に対しても同じような結論が求められますから、より客観的に適法かつ公正な結果が求められるのです。
ですから、釈明処分や職権証拠調べのような行政不服審査法における職権探知主義的な制度が導入されたわけなのです。
話が少し問題から離れたように思われるかもしれませんが、要するに上記の過去問を解いていれば、弁論主義という言葉がでてきても知っているはずというのが出題者側の前提になっているということです。
ですから、民法の問題であっても民事訴訟の弁論主義について聞かれても不思議なことではないのです。
ここで肢２に戻ってみると、Ｂ説は、時効の援用というのは、民事訴訟の中で主張・立証して初めて救済されるものだということがわかると思います。
そうすると、肢２はＢ説と矛盾しませんね。
よって、誤りです。
これで、正解が肢４であることがわかりました。
上記の説明からも、肢４がＢ説に矛盾しないことは推測つくはずです。
このように、本問は一見すると現場思考型の問題とも思われますが、実際には過去問をしっかり勉強して応用すれば、きちんとした根拠をもって正解できる問題なのです。
そういう意味で、未知の学説が出てきて、その学説の説明を読んでもよくわからない場合であっても、過去問に戻って考えれば正解が出せる問題となっているのです。
この問題からも過去問分析の重要性がわかると思います。
ですから、現場で考える問題であっても、何となくという主観に頼らず、過去問に戻って客観的な根拠に基づいて解けたかどうかが正解率を高める上で重要なので、形式面・内容面も含めて、こういう解き方も参考にしてみてください。
今回はこの辺りで終わります。
