なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

どの法律系資格であっても、その確実なGETに必要なのは徹底的な過去問分析と方法論なのです。

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連帯債務と連帯保証 23年度問題31  行政書士試験

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(解説)
 
連帯債務および連帯保証の比較問題であり、両者の共通点と相違点を勉強する上で良問といえるでしょう。
 
それぞれ前半と後半に分けて検討していきます。
 
肢ア 正  肢イ 正  肢ウ 誤
 
(連帯債務に関する前半)
 
債務者の一人に対して免除、時効の完成、他の債務者の反対債権での相殺があった場合、負担部分についてのみ絶対的効力が生じます(436条2項、437条、439条)。
 
弁済等と異なり、なぜ負担部分のみ絶対的効力が生じるのかというと、免除や時効は債権者の債権を満足させるものではなく、他の債務者の反対債権での相殺は、他の債務者の自由に介入するものだからです。
 
つまり、弁済等は、債権者の債権を満足させて消滅するのに対して、免除や時効は債務者の一人の債務が消滅するにすぎません。
 
それにもかかわらず、他の債務者の債務全部に効力が及ぶとすると債権者にとって不利益なので、債務者の一人の負担部分についてのみ絶対的効力を認めているのです。
 
また、他の債務者の反対債権での相殺は、その反対債権を有している債務者に相殺の意思がないのに、他人が相殺するものであって他者の自由に介入するものなので負担部分についてのみ絶対的効力を認めているのです。
 
自分の債務につき、他人の債権を相殺することで帳消しにしてしまうのは、公平ではないですから、反対債権を有している債務者の負担部分のみ消滅すると解されるのです。
 
よって、肢アおよびイの連帯債務に関する前半は正しく、肢ウの連帯債務に関する前半は誤りです。
 
(連帯保証に関する後半)
 
主債務と保証とは主従関係にありますので、主債務者に生じた事由は、絶対的効力を生じ、原則として全て保証人(連帯保証人も同様)に影響します(457条1項)。
 
連帯債務者と異なり、保証人はあくまでも主債務者が履行不能のときに弁済するという二次的な債務を負う者であり、保証人が弁済すれば、いずれにせよ後で主債務者に求償するわけです。
 
保証人は自らを守るため、それと同時に決済の便宜を図るために、主債務者の債権者に対する反対債権を利用して相殺することができるのです(457条2項)。
 
よって、アの連帯保証に関する後半は正しいです。
 
また、保証は、債権者と保証人とが結ぶ、主たる契約とは別個独立の保証契約であるため、連帯債務のような負担部分というものはありません。
 
ですから、負担部分の存在を前提とする436条2項の相殺を準用する余地がないのです。
 
これは、連帯保証も同じであって、負担部分について絶対的効力はありません。
 
「保証人(連帯保証人)には負担部分がない」というのが、決定的な理由ですので押さえておいてください。
 
よって、イとウの連帯保証に関する後半はどちらも正しいです。
 
以上より、アとイは、肢全体として正しく、ウは、肢全体としては誤りとなります。
 
従って、この時点で肢1が正解肢となります。
 
肢エ 誤
 
(連帯債務に関する前半)
 
連帯債務は、当事者が合意により債権・債務関係の効力を強くしたいなどの場合にとる債務の形態です。
 
ですから、この場合、当事者の合意なので、債権・債務関係の対外的効力が強くなります。
 
そのため、債権者が債権の目的を達成すれば、他の債権者も同時に目的を達成するので、債務者の一人に対して履行やその前提となる履行の請求がなされれば他の債務者にも効力を及ぼします(434条)。
 
よって、連帯債務に関する前半は正しいです。
 
(連帯保証に関する後半)
 
連帯保証については、負担部分のない連帯債務といってもよく、債権の効力を強くする保証契約であるため、履行の請求が連帯保証人に生じた場合でも主債務者に影響するのです(458条 434条 438条)。
 
連帯保証人に対する履行の請求の絶対効により主たる債務の時効は中断します。
 
よって、連帯保証に関する後半は誤りです。
 
以上より、肢全体としては誤りとなります。
 
肢オ 誤
 
(連帯債務に関する前半)
 
連帯債務の場合は、全員が主債務者であるため、負担部分を越えなくても求償することができます。
 
よって、連帯債務に関する前半は正しいです。
 
(連帯保証に関する後半)
 
これに対して、保証人は、主債務者との関係では、負担部分はありませんが、保証人のうちの一人が弁済した場合、弁済した保証人一人に主債務者の無資力の負担を負わせるわけにはいかないので、共同保証人間に負担部分があります。
 
 
この負担部分は、特約がないかぎり平等の割合となっています。
 
この場合の負担部分については、自己が承知の上で保証人になっているので、主債務者に対して求償しうるだけであり、他の共同保証人に対しては、負担部分を越えた場合に初めて求償することができるのです。
 
よって、連帯保証に関する後半は誤りです。
 
したがって、肢全体としては誤りとなります。
 
以上より、解答は 1 です。 


今回はこの辺りで終わります。



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民法上の直接強制 19年度問題32 行政書士試験

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(解説)
 
本問は、民法における履行の強制についての問題ですが、過去問でもほとんど出題されていないようです。
 
そのため、個数問題ということもあって、実際の本試験では、難しく感じた方もいらっしゃったかもしれません。
 
しかし、この民法における履行の強制と非常によく似た分野を実は行政法で勉強しているのです。
 
行政上の強制執行については、数多く過去問も出題されているのです。
 
実際の本試験では、この行政法における行政上の強制執行をヒントに本問の正誤を判断できたかどうかがポイントだったでしょう。
 
民法の問題だからといって、民法の中だけで考える必要はありません。
 
別の法律に似た制度があるならば、それを手がかりに解いてかまわないのです。
 
解き方まで採点されることはないからです。
 
実際、行政上の強制執行は、民法における履行の強制の応用ですから、類似しているのは当然なのです。
 
中身自体は、非常に良く似ているので、まず相違点から解説いたします。
 
両者の大きな相違点は、自力救済が許されているか否かです。
 
民法では、自力救済の禁止が原則です。
 
当事者である債権者自らが直接的に債権回収を強制的にできるとすると、過酷な取立てが行われたり、また権利者と偽るものが出てくるなど社会秩序が混乱するからなのです。
 
そのため、裁判所という公正かつ客観性のある第三者が必ず関与して、債権の回収をするようにしているのです。
 
これに対して、行政上の強制執行にも裁判所が必ず関与させることとすると、公共の役務の遂行に支障が生じるので、円滑・迅速な行政サービスの実現の役割が果たせなくなってしまいます。
 
そこで、行政上の強制執行においては、自力救済をすることができ、迅速に義務の履行を強制することができるようにしているのです。
 
このように、強制執行にあたって、裁判所の関与が必要か否かという点が大きな相違点であるということをしっかり理解しておきましょう。
 
以上のように民法と行政上の強制執行について比較して理解しておきましょう。
 
今回は、解き方の一例として行政法と比較しながら問題を解いていきます。
 
法領域を超えて比較して勉強することも膨大な知識を少しでも圧縮するためには重要なことです。
 
行政法の勉強が終わったらまた復習してみてください。
 
行政上の直接強制は、義務の不履行を前提として、直接に人の身体又は財産に実力を加え、行政上必要な状態を実現する作用であって、前提としないのは即時強制ですね。
 
これに対して、民法上の直接強制を考えてみると、上記の通り、債権を実現するのは裁判所であるものの、その中身は行政上の直接強制とほとんど同じです。
 
 つまり、民法上の直接強制とは、債務者の意思にかかわりなく直接に債権の内容を実現する強制方法をいいます。
 
 そして本問をみると、直接強制についての出題ですから、仮に、民法上の直接強制について押さえていなかったとしても、行政上の直接強制を手がかりに本問を解けば正解を導くことができるのです。
 
この際、債務者の作為・不作為を必要とする場合は、直接強制することができませんね。
 
このことは、代執行・執行罰を思い出せば、より明確になりますが、それは後ほど解説しましょう。
 
要するに相手方の協力なしに、債権を実現するのが直接強制ですから、協力が必要とする行為等に対しては直接強制できないのです。
 
 これを念頭に、本問をみると、イ・ウ・エ債務者の協力が必要ですね。
 
 
イは、債務者である画家に書いてもらわなければ意味がないですし、ウは、経営者が営業を中止しなければ、どうにもならないですね。
 
また、エは、出版社を監視して強制的に謝罪行為をさせるのは、強制労働になりえますから、奴隷的拘束・苦役からの自由(憲法18条)に反するのでできません。
 
残りのアは、金銭債権の回収、オは建物の引渡しですから、債務者の行為を必要とせずにできますね。
 
ですから、アとオが直接強制で実現できるものとなり、2が正解となるのです。
 
なお、行政代執行法に基づく代執行ができるのは、代替的作為義務に対してでしたね。
 
つまり、行政庁または第三者が義務者本人に代わって、義務者がやるべき義務の履行を実現し、後にそれにかかった費用を徴収する方法です。
 
そして、これは、民法上の代替執行もほとんど同じです。
 
このように、債務者・義務者の作為が必要となる点で、直接強制とは区別されます。
 
執行罰とは、非代替的作為義務・不作為義務に対する強制手続きです。
 
つまり、義務の不履行がある場合に、一定の期限内に義務の履行を求めて、それでも義務を履行しない場合に、一定の過料を科し、その心理的な圧力によって義務の履行を確保しようとするものです。
 
これも間接強制と呼ばれるので、民法上の間接強制とほとんど同じです。
 
ただし、執行罰の方は現在ほとんど利用されておらず、砂防法の中に残っている程度です。
 
ですから、義務不履行者には、執行罰としての過料が課されるのは例外的な場合です。
 
これに対して、民法上の間接強制は、債権者の申立てがあれば、物の引き渡しなどの直接強制や代替執行が出来る場合であってもすることが出来る点が異なるので、この違いは押さえておいてください。
 
以上のように、民法上の履行の強制と行政上の強制執行の相違点を押えた上で、共通点を把握していれば、それを応用することで、今回のような問題も意外と簡単に正解することができるので、参考にしてみてください。
 
 
以上より、解答は 2つ となります。
 
 
今回はこの辺りで終わります。


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法定地上権  23年度問題30 行政書士試験 

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(解説)
 
法定地上権を発生させるために、成立要件は以下の4つとなります。
 
(1) 抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること
(2) 土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されたこと
(3) 抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一であること
(4) 抵当権実行により土地・建物の所有者が異なったこと
 
この要件に事例をあてはめて考えてみましょう。
 
肢1  誤
 
抵当権の設定当時に更地であったので、(1) 抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること の要件を満たしませんね。
 
ですから、法定地上権が成立しない点は、正しいです。
 
もっとも、「一括競売しなければならない」という点は誤りです。
 
一括競売するかどうかは、抵当権者の任意です。
 
「第389条 
抵当権の設定後に抵当地に建物が築造されたときは、抵当権者は、土地とともにその建物を競売することができる。」
 
 
肢2 誤
 
乙抵当権設定時を基準に上記の要件を満たすかどうかを判断すると、全て満たしていますね。
 
ですから建物のために法定地上権は成立するのです。
 
なお、甲抵当権は、乙抵当権の実行時には弁済により消滅しているので考慮にいれなくてもよい点に注意しましょう。
 
 
肢3 誤
 
これは判例ですので少し難しかったかもしれません。
 
甲抵当権設定時を基準にすると、(3) 抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一であること の要件を満たしませんね。
 
ですから、法定地上権が成立しないとも思われます。
 
これに対して、乙抵当権設定時を基準に上記の要件を満たすかどうかを判断すると、全て満たしていますね。
 
この場合、どのように判断するかというと、抵当権の対象物が建物である点に着目するのです。
 
甲抵当権者にとっても、法定地上権が成立した方が建物を土地利用権付き建物として売却できるので、債権回収にとって有利となります。
 
買受人も法定地上権が成立しているならば、所有者から明渡請求をされることがないですから安心して買い受けることができます。
 
そのため、建物の場合は、二番抵当権設定時において法定地上権の成立要件を満たせば、一番抵当権を実行しても法定地上権は成立するのです。
 
これに対して、抵当権の対象物が土地であった場合は、結論が逆になります。
 
一番抵当権者は更地として担保価値を把握しているので、法定地上権が成立すると一番抵当権者を害するのです。
 
ですから、土地の場合は、二番抵当権設定時において法定地上権の成立要件を満たしても、一番抵当権設定時にその要件を満たしていない以上原則どおり、法定地上権は成立しないのです。
 
 
肢4 正
 
建物が滅失しているので、抵当権実行時には設定当時の建物がなく、 (4) 抵当権実行により土地・建物の所有者が異なったこと の要件を満たしませんね。
 
原則どおり考えれば、法定地上権は成立しないはずです。
 
ただし、建物が再築されているのでこの場合どのように判断すべきでしょうか。
 
これも判例ですので少し難しかったかもしれません。
 
判例(最判平成9年2月14日)では、
 
「建物が取り壊されたときは土地について法定地上権の制約のない更地としての担保価値を把握しようとするのが、抵当権設定当事者の合理的意思である・・・」
 
としています。
 
したがって、再築されたからといって法定地上権が成立するわけではないのです。
 
結論としては、要件を満たさず、原則どおり考えれば正解を導くことができたでしょう。
 
なお、問題文にあるとおり、判例は、
 
「所有者が土地及び地上建物に共同抵当権を設定した後、右建物が取り壊され、右土地上に新たに建物が建築された場合には、新建物の所有者が土地の所有者と同一であり、かつ、新建物が建築された時点での土地の抵当権者が新建物について土地の抵当権と同順位の共同抵当権の設定を受けたとき等特段の事情のない限り、新建物のために法定地上権は成立しないと解するのが相当である。」
 
と、特段の事情がある場合は、新建物について法定地上権が例外的に成立すると判示しているので合わせて押さえておきましょう。
 
 
肢5 誤
 
 建物共有の場合は、法定地上権が成立する方が抵当権者にとっても利益となりますね。
 
ですから、建物共有の場合は、法定地上権が成立するのです。
 
このように法定地上権が成立すると、抵当権者にとって利益となり、また建物の所有者にとっても不利益とならない場合に、法的地上権が成立するのです。
 
以上より、解答は 4 となります。
 

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先取特権の優先順位など 行政書士試験

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(解説)
 
今回は先取特権についてです。
 
 
1 正
 
329条「一般の先取特権が互いに競合する場合には、その優先権の順位は、第306条各号に掲げる順序に従う。」
 
1.共益の費用
2.雇用関係
3.葬式の費用
4.日用品の供給
 
語呂合わせとしては、頭文字をとって、「一般の先取特権という強固装備(共雇葬日)で安心だ!」として覚えておきましょう。
 
2 正
 
一般の先取特権および特別の先取特権(動産または不動産の先取特権)の両方が認められる場合、それらの間では、特別の先取特権が優先されます。
 
ただし、共益費用は総債権者の利益となるため特別の先取特権よりも優先され、第一順位です。
 
3 誤
 
不動産賃貸の先取特権の方が動産売買の先取特権よりも優先順位が上なので、債権額に関らず不動産賃貸の先取特権に対して優先的に弁済されます。
 
4 誤
 
動産については、動産譲渡登記を除いて、公示の方法がないですから、動産を譲り受ける第三者は、その動産に先取特権の効力が及んでいることを確認できないのが通常です。
 
そのため、そのような第三者を保護して動産取引の安全を図るために、先取特権の効力が及んでいる動産を譲り受けても、その動産に対して先取特権を実行することはできないと規定したのです。
 
この場合、第三者の善意・悪意は問いません。
 
5 誤
 
不動産保存の先取特権の場合は、保存行為が完了した後直ちに登記をする必要があります。
 
不動産の工事の先取特権の場合は、工事の開始前に登記をする必要があります。
 
不動産の売買の先取特権の場合は、売買契約と同時に登記をする必要があります。
 
以上より、解答は 3つとなります。
 
 
先取特権はマイナーな分野ですが、一度理解するとそれほど難しいところではないので、捨て問にするのは少しもったいない気がいたします。
 
有料講座(合格ファーム)では、先取特権についても詳細に解説してありますので、是非興味のある方は、利用してください。
 
お待ちしております。
 
今回はこの辺りで終わります。

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