なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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基本的人権の限界 平成22年度問題3 行政書士試験

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(解説)
 
 
「基本的人権の限界」に関する問題です。
 
個数問題ですが、原則から考えれば簡単だったのではないでしょうか。
 
この問題は、個数問題とはいえ、是非とも正解していただきたかった問題です。
 
まず問題文にある見解とは、一元的内在制約説です。
 
問題文に見解の内容が載っているので、この見解自体の知識が出題の意図ではないです。
 
「表」である個人の人権保障の「裏」には必ず公共の福祉による制約が伴うのです。
 
自由と制限は表裏一体である、という考え方が原則です。
 
しかし、この考え方を前提にしても、条文上、判例上、公共の福祉による制約を認めない例外的なものがありましたね。
 
それが、肢ア、エ、オです。
 
本問の出題の意図は、憲法上絶対的に禁止されるものという例外を知っているかどうかです。
 
つまり、人権の限界の例外ということです。
 
逆に言うと、100%保障される自由ということです。
 
アとオは条文上例外を認めていないので、判例で例外を認めることができないのは明らかですね。
 
 裁判官は憲法に従うので(76条3項、99条)、条文で明らかであるものを否定してはいけないからです。
 
条文>判例です。
 
以上を念頭に個別に検討していきましょう。
 
まずは、原則を問う問題である、イとウからみていきましょう。
 
(イとウ) イ 誤  ウ 正
 
上記の通り、「表」である個人の人権保障の「裏」には必ず公共の福祉による制約が伴い、自由と制限は表裏一体である、という一元的内在制約説の考え方が原則です。
 
 この問題文の見解にもあるように、公共の福祉による制約は、『それぞれの人権規定において個別的に人権の制約根拠や許される制約の程度を規定するのではなく、「公共の福祉」による制約が存する旨を一般的に定める方式をとったものと理解される。』と記述されているので、一元的内在制約説の説明であることがわかります。
 
 ですから、イとウは、この原則を聞いているので、15条1項の参政権も21条1項の表現の自由も、公共の福祉による制約を受けるのです。
 
 よって、イは誤りで、ウは正しいです。
 
 次に例外を問う問題であるア、エ、オをみていきます。
 
まずは、条文上明らかであるアとオからみていきます。
 
(ア) 誤
 
公務員による拷問及び残虐な刑罰は、「絶対に」これを禁ずる、と明文で規定されていますから、国民が公務員から拷問及び残虐な刑罰を受けない自由は絶対的に保障されるということです。
 
ですから、この自由を公共の福祉による制約で規制することはできないということです。
 
(オ) 誤
 
憲法18条は、「何人も、いかなる奴隷的拘束も受けない」と定める以上、国民は、奴隷的拘束を受けない自由を100%保障されます。
 
この自由は、私人間効力のところでも勉強しましたが、国家のみならず、私人間においても直接適用されるものです。
 
ですから、この自由を公共の福祉による制約で規制することはできないということです。
 
(エ) 正
 
検閲については、条文上は、「これをしてはならない」と規定するだけで、原則禁止なのか、それとも絶対禁止なのか一義的に明らかではありません。
 
そこで、検閲の定義について、判例があるのです。
 
 簡潔に説明しておきます。
 
検閲とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認められるものの発表を禁止することをいいます。
 
このような行政権の裁量による検閲は、いわゆるお上が良いものは見せるが、そうでないものは見せないという思想統制に他ならないので憲法21条2項で絶対的に禁止されているのです。
 
 検閲の絶対的禁止は、受験生なら誰でも知っている基本的な知識ですので、判例であっても簡単ですね。
 
 よって、正しいです。
 
以上より、正しいものは、ウとエの2つということになります。



 今回の解説は、このあたりで終わります。



 次回は、1月11日(水)を予定しております。 


 今年一年ブログをご覧になっていただきまして本当にありがとうございました。



 よいお年をお迎えください。




 
溝部 太郎



 
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外国人の判例問題の処理手順 行政書士試験

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(解説)
 
今回は、外国人の人権に関する判例の出題ポイントについて解説していきます。
 
「権利の性質上、日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく保障が及ぶ(マクリーン事件)」
 
この判例を基礎に、各肢の権利・自由の性質上、外国人に対して等しく保障が及ぶか否かについて検討していけば正解が導けるでしょう。
 
外国人の判例問題の処理手順は以下のようになります。
 
 問題文から問題となる権利と自由が何かを見つける。
 
その権利と自由が外国人に対して人権として保障されるものかを検討する。また、人権として保障されていなくても、法律等によって許容されているかを検討する。
 
 
①まず、問題となる権利・自由が何かを問題文から抽出します。
 
肢1は、指紋押捺を強制されない自由
肢2は、地方における選挙権
肢3は、地方における公務就任権
肢4は、社会保障を受ける権利
肢5は、入国の自由、出国の自由、再入国の自由
 
②次に、上記で挙げた各肢の権利・自由が、外国人に対して人権として保障されるか、または法律等によって許容されているかを検討します。
 
 (肢1)

これは、指紋押捺を強制されない自由であり、問題文から憲法13条で保障されるのではないかということはわかるはずです。
 
なぜ指紋押捺を強制されない自由が憲法13条で保障されるのでしょうか。
 
最近では、指紋認証などで鍵を開けたりしているのはご存知かと思います。
 
逆にいうと、指紋というのは、全く同じ指紋を持っている人が極めて少ないということを意味します。
 
少し難しい言い方ですが、これを指紋のもつ万人不同性といいます。
  
そのため、指紋の利用方法によっては、個人の情報に直結します。
  
つまり、指紋というのは、個人情報の一つであり、プライバシーにあたるのです。
 
これを、指紋のもつ情報索引性ともいいます。
 
ですから、指紋押捺を強制されない自由=個人のプライバシー権として憲法13条で保障されるのです。
 
個人のプライバシー権なので、精神的自由権として保障されるのです。
  
そして、このような精神的自由権は性質上外国人にも保障されるのです。
 
 平成23年度問題3肢3で類似問題が出ていますので確認しておいて下さい。
 
(肢2)
 
地方における選挙権ですから、政治に関わるものとして参政権に関わる問題だろうとわかると思います。
 
では、参政権は外国人に保障されているのでしょうか。
 
参政権は、国民主権に直結するものですから、日本国籍を有しない外国人には保障されていないとされています。
 
これは、国政であろうと地政であろうと同じです。
 
ただ、地方における選挙権ならば、国民主権との関係は間接的であるため立法政策上許容できるとされています。
 
地方による政治というのは、憲法上わざわざ地方自治の章までもうけて保障しているもので、住民の意思に基づく政治ですから、住民である定住外国人に地方の選挙権を法律で与えても許容できるということです。
 
結論として、国民主権に直結する参政権の性質上、外国人には憲法上の人権として保障されないが、法律で地方の選挙権を与えても許容されるということです。
 
(肢3)
 
地方における公務就任権は、職業選択の自由ともいえますが、大きな意味で地方の政治に関わるものですから、選挙権と同様に参政権の問題として考えていたほうがいいでしょう。
 
公務員といっても様々な種類がありますので、今後の出題可能性の点からしても場合を分けて押さえておく必要があると思います。
 
国民主権と関わる公務としては、例えば国会議員、省庁等の行政の公務員、裁判官などがあります。
 
これらの公務就任権は、権力的な作用を有するという権利の性質上、外国人には保障されないと押さえておいてください。
 
次に、例えば、公立高校の英語教員や地方公共団体の統治作用に関わらない公務員などは、権力的な作用に関わらないですね。
 
これらの公務就任権は、権利の性質上、外国人には保障されると押さえておいてください。
 
(肢4)
 
社会保障を受ける権利=生存権だとわかりますから、社会権に関する問題だろうとわかりますね。
 
社会権というのは、生活保護などの社会保障を念頭にすればわかると思いますが、国家に生活等を援助してもらうという権利です。
 
そうすると、外国人はまず自国にその保障を求めるべきであり、人権として保障するというのは、将来の問題として考えるべきとされています。
 
ですから、人権としての保障は現段階ではできないものの、立法政策として保障をしても許容されるということです。
 
(肢5)
 
入国の自由、出国の自由、再入国の自由は、問題文にあるとおり、居住移転の自由ですから、経済的自由権として保障される可能性があるとわかると思います。
 
国際慣習法上、入国を許すかどうかは国家の裁量に委ねられています。
 
ですから、入国については、その性質上外国人には人権として保障されていません。
 
これに対して、出国の自由は、外国人が自国等に行くために出国する自由ですから制限する必要がありません。
 
ですから、その性質上外国人に保障されています。
 
では、再入国の自由はどうでしょうか。
 
再入国の自由=出国の自由+入国の自由ですから、入国の自由が人権として保障されていない以上、同様に人権として保障されていないと考えられているのです。
 
以上より、正解は、5 となります。
 
外国人の判例問題の処理手順を参考にしてみてください。
 
今回はこの辺りで終わります。

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日本国憲法は、明治憲法の改正に過ぎないのか!? 

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(解説)
 
天皇に関する問題です。
 
本試験ではあまり出題例がありませんが、本問のような問題が問われることもあるかもしれませんので念のための出題です。
 
 
1 誤  2 誤
 
どちらの肢も第2条に関するものです。
 
第2条
皇位は、世襲のものであつて、国会の議決した皇室典範 の定めるところにより、これを継承する。
 
条文にあるとおり、世襲制なので、実子でなければなりません。ですから、養子では天皇になれないのです。
 
実子であれば、憲法上は男女問わず天皇になれます。


  ただし、皇室典範という法律においては、「皇位は皇統に属する男系の男子が、これを継承する。」と規定されているので、法律上は、男性のみです。
 
この法律を改正して、女性でも継承できるようにすれば憲法上は女帝が誕生しても問題はないのです。
 
この皇室典範を知っていて間違えた方は、問題文が「憲法上」なのか、それとも「法律上」なのかを見落としているので、こうした文言にも注意するようにしてください。
 
3 誤
 
第3条に関する問題です。
 
第3条
天皇の国事に関するすべての行為には、内閣の助言と承認を必要とし、内閣が、その責任を負ふ。
 
天皇というのは、形式的・儀礼的な行為しかできません。
 
ですから、天皇が自らの行為について責任を負うことはないのです。
 
単独で国事行為をする権限がないということは、その責任も負わないということなのです。
 
内閣が助言と承認を通じて、天皇の行為についての全責任を負うことになります。
 
したがって、3条にある内閣の責任とは天皇に代わってとる責任、つまり代位責任ではなく、内閣自身の自己責任であるのです。
 
 
4 誤 5 正
 
上諭に関連する問題です。
 
少し細かいですが、万一のための問題だと思ってください。
 
上諭とは、明治憲法下で、天皇によって制定・公布されるものの冒頭に付せられる天皇の裁可を示す文章をいいます。
 
お持ちの日本国憲法にも、前文の前にこの上諭があります。
 
この上諭には改正という文言がありますが、日本国憲法は明治憲法を改正したものに過ぎないのでしょうか。
 
もし改正ならば、日本国憲法が明治憲法と継続性があるということになります。
 
しかし、明治憲法は、天皇主権であり、日本国憲法は、国民主権であって、主権者が変更されていることから、本来日本国憲法が明治憲法を改正したとはいえないはずです。
 
主権者が交代したということは、もはや前の憲法は廃止して、新しい憲法を制定したと考えるのが通常だからです。
 
そのため、1945年8月15日にポツダム宣言を受諾したことにより一種の革命があったものと解するのです。


  これを8月革命説といいます。
 
つまり、憲法改正ではなく、革命によって新憲法が制定したということです。
 
では、上諭になぜ改正という文言があるのでしょうか。
 
それは手続上の便宜のためです。
 
昨日まで天皇主権であったのにいきなり国民主権と言われても敗戦による混乱状態にあった国民はどういう手続きをしてよいかわかりません。
 
そのための手続規定がなかったわけです。
 
ですから、国民主権の下で、新憲法を制定したという手続きをとらずに、手続上は明治憲法を改正したということにして日本国憲法を制定したということなのです。
 
実体上は、国民が制定した新憲法なのですが、手続上は、明治憲法の改正として制定したということなのです。
 
ですから、肢5は正しいということになります。
 
また、明治憲法は、君主である天皇が制定した欽定憲法であるのに対して、日本国憲法は、国民が制定した民定憲法なので、肢4は誤りとなります。
 
欽定憲法と民定憲法という言葉も知っておいて下さい。
 
以上より、正解は 1つということになります。
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 

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