なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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職権取消しと撤回の区別つきますか?!  行政書士試験

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まぐまぐ問題
http://archive.mag2.com/0000260438/index.html


(解説)
 
この問題は、まず行政行為の職権取消しの定義と効果を押さえていれば後はそれを事例にあてはめれば正解できます。
 
そして、似たような概念である撤回の定義と効果も押えておけばより正解を導き出しやすいでしょう。
 
行政行為の職権取消とは、違法な行政行為の効力を、原則として行政行為がなされた時点まで法律関係を元に戻すことをいいます。
 
職権取消の効果は遡及効です。
 
行政行為の撤回とは、成立時には適法であった行政行為を、その後に生じた事情を理由として、将来に向かってその効力を失わせることをいいます。
 
撤回の効果は将来効です。
 
実体法上は撤回ではなく「取消し」という言葉を使いますが、全く意味が違うので注意してください。
 
結果的には、取消と撤回のポイントを理解しているかに尽きる問題です。
 
平成18年度問題10において、職権取消と撤回の比較問題が出ているので以下の記事の解説も合わせて確認しておいて下さい。

  http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-42.html
 
(肢1) 誤
 
取消対象となる行政行為は、「製造所の設置許可」です。
 
後は、これを取消すための事情が、許可のなのかなのかを判断すればいいのです。
 
問題分の事実から「製造所について発せられた移転等の命令に違反」したことを理由に取消すわけですから、すでに「製造所」となったの違反行為だということがわかります。
 
ですから、これは行政行為=許可の事情を理由に取消す「撤回」となります。
 
よって、誤りです。
 
(肢2) 誤
 
取消対象となる行政行為は、「認定」です。
 
これを取消すための事情が、認定の前なのか後なのかを判断すればいいのです。
 
「既に認定を受けた浄化槽が当該変更後の浄化槽の構造基準に適合しない」ことを理由に取消すわけですから、既に「認定」を受けたの事情であるということがわかります。
 
ですから、これは行政行為=認定後の事情を理由に取消す「撤回」となります。
 
よって、誤りです。
 
(肢3) 正
 
取消対象となる行政行為は、「懲戒処分」です。
 
これを取消すための事情が、懲戒処分の前なのか後なのかを判断すればいいのです。
 
「その職員に処分を受けるべき事由のないことが判明」したことを理由に取消すわけですから、「懲戒処分」を受けるの事情であるということがわかります。
 
ですから、これは行政行為=懲戒処分前の事情を理由に取消す「取消」となります。
 
よって、正しく、これが正解肢です。
 
(肢4) 誤
 
取消対象となる行政行為は、「免許」です。
 
これを取消すための事情が、免許の前なのか後なのかを判断すればいいのです。
 
「一級建築士がその業務に関して不誠実な行為」をしたことを理由に取消すわけですから、既に一級建築士の「免許」を受けたの事情であるということがわかります。
 
ですから、これは行政行為=免許後の事情を理由に取消す「撤回」となります。
 
よって、誤りです。
 
(肢5) 誤
 
取消対象となる行政行為は、「建設業の許可」です。
 
これを取消すための事情が、許可の前なのか後なのかを判断すればいいのです。
 
「建設業の許可を受けた建設業者が許可を受けてから一年以内に営業を開始」しないことを理由に取消すわけですから、既に「許可」を受けたの事情であるということがわかります。
 
ですから、これは行政行為=許可後の事情を理由に取消す「撤回」となります。
 
よって、誤りです。
 
このように、問題文の事実を知らなくても、取消対象となる行政行為に着目して、行政行為の事情を理由に取消す「取消」であるか、それとも行政行為の事情を理由に取消す「撤回」であるかを判断できれば容易に正解を導くことができるのです。
 
以上より、正解は3となります。


今回はこの辺りで終わります。

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許可、認可、特許の区別できますか?! 行政書士試験

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(解答・解説)


 行政行為
の種類は、丸暗記するのではなく各行政行為の特徴を押えることが重要です。


 特に①許可
、②特許、③認可区別が重要です。
 
許可とは、 一般に禁止されていることについて、特定の者に解除する行為をいい、命令的行為の一つです。
 
行政の「許可」という意思表示によって、国民が一定の禁止されている行為を自由にできるという効果が生じるのです。
 
許可のポイントとしては、個人でもできるが、個人の自由に任せると他者への危険が生じたり、迷惑となったりするような行為かどうかです。
 
許可=禁止の解除というポイントを押えておきましょう。
 
特許とは、 新たに権利や地位等の法律関係を設定し特定の者に与える行為をいい、形成的行為の一種です。
 
行政の「特許」という意思表示によって、特別の事業等ができるという効果が生じるのです。
 
特許のポイントとしては、個人ではできないような事業等に関わることかどうかです
 
認可とは、私人間で締結された契約などの法律行為を補充してその法律上の効果を完成させる行為をいい、形成的行為の一種です。
 
行政の「認可」という意思表示によって、国民の欲する法律効果が生じるのです。
 
認可のポイントは、法律行為かどうかです
 
法律行為で最も重要なのは契約ですから、契約といえるような行為かどうかで判断するといいでしょう。
 
以上より、許可=禁止の解除、特許=個人ではできないような事業等、認可=法律行為というポイントで判断しましょう。
 
(肢ア)  誤
 
電気事業の「許可」は、上記のポイントからすると個人ではできないような事業等なので特許ですね。
 
(肢イ)  誤
 
「供給約款」とありますね。
 
「約款」というのは、簡単にいうと契約における特約事項のようなものです。
 
 いずれにしても契約ですから、法律行為であって「認可」の定義にあてはまります。
 
よって、肢イは「認可」とされるのです。
 
(肢ウ)  誤
 
「合併」とありますね。
 
会社法でも勉強しますが、合併も会社同士の契約です。
 
合併の手続きにおいて、まず合併契約を締結します(会社法748条)。
 
これも法律行為ですから、「認可」の定義にあてはまります。
 
よって、肢ウも「認可」とされるのです。
 
(肢エ) 誤
 
建築基準法に基づいて建築主事が行う建築「確認」は、文字通り確認です。
 
確認とは特定の事実や法律関係について、判断したり確定したりする行為をいいます。
 
建築物などの建築計画が建築基準法令や建築基準関係規定に適合しているかどうかを着工前に審査して、建築確認がなされると着工できるようになります。


  これは文字通りなので覚えやすいですね。
 
(肢オ) 誤
 
「農地の所有権移転」ということから、これは売買契約等がなされたことがわかりますね。
 
農地という部分がわかりにくければ、単に土地の所有権移転と置き換えてみればよりわかりやすいと思います。
 
そうすると、契約=法律行為であって、「認可」の定義にあてはまります。
 
ですから、肢オは「認可」とされるのです。
 
(肢カ、キ、ケ) 誤
 
風俗営業の「許可」、医師「免許」の付与、火薬類輸入の「許可」は全て許可です。
 
上記の通り、どの行為も許可のポイントである許可=禁止の解除に合致していますね。
 
よって、どれも誤りです。
 
(肢ク) 正
 
鉱業権設定の「許可」は、少しわかりにくいかもしれません。
 
しかし、「鉱業」とあるので、鉄、銅、石炭、ダイアモンドや金などの地下資源の採掘事業であることはわかるのではないでしょうか。
 
個人でできるような規模の事業ではないですね。
 
ですから、これは特許ということになります。
 
(肢コ) 誤
 
選挙人名簿の「登録」は公証です。
 
公証とは、特定の事実や法律関係の存在について、公的に証明する行為をいいます。
 
戸籍への記載、建築士の登録、行政書士の登録、証明書の交付などがあります。
 
これは意味がわかりやすいので大丈夫でしょう。
 
以上より、正しいのは、クのみですから、正解は一つです。
 
上記の許可、特許、認可の3つのポイントを押えておけば、具体例も覚えやすいですし、知らない事例が出てきてもその場で考えて何とか解けると思いますので参考にしてみてください。
 
  今回はこの辺りで終わります。
 

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相続全般 H4-32類題 行政書士試験

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(解説)

                  乙(内縁の妻)
                  :
(先妻)丙==甲==丁(後妻)  戊(妹)
      ↓           ↓              ↓
      A         B・C           D
          ↓          ↓ 
      X          Y
   
1 正
 
相続人は、配偶者丁、その子B・Cおよび先妻丙との子Aの4人である。
 
2 誤 訂正(1時30分)
 
甲の子A、B、Cおよび甲の妹戊が甲より先に死亡していた場合、甲の死亡により相続人となるのは、丁とAを代襲相続するXおよびBを代襲相続するYであり、その持分は、丁が2分の1、XおよびYが各4分の1である(900条1項、901条1項)。
 
3 誤
 
寄与分は相続人にのみ与えられるものであるため(904条の2)、どちらも相続人とはならない乙と丙に対して寄与分が与えられる場合はない。 
 
4 誤
 
甲の妹戊が甲より先に死亡し、甲の妻丁および子Aが相続放棄をした場合、甲の死亡により相続人となるのは、第一順位の子B、Cのみであり、第三順位であるDは相続人とはならない。
 
5 誤
 
甲が家庭裁判所の手続きによって廃除することができるのは、あくまでも推定相続人であるので(892条)、推定相続人ではない戊を廃除することはできない。
 
6 誤
 
先妻丙が甲を殺害した場合でも、甲と丙はすでに離婚しており、丙は推定相続人ではないのでそもそも相続欠格者にならない。
 
よって、丙の子Aは相続人になれる。
 
なお、本問とは関係ないが相続欠格者の子は代襲相続人になれる。相続欠格は一身専属的なものだからである。
 
7 正
 
甲の子A、CおよびBの子Yのみが生きていてその後Cが死亡した場合、Cの相続人はAとBの子Yである。
 
この場合、CにとってBは父母の双方を同じくする兄弟姉妹であり、Bの子Yが代襲相続する。
 
また、CにとってAは父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹であるから、Aの相続分はYの2分の1となる(900条4号)。
 
よって、Aが3分の1、Yが3分の2である。
 
8 正
 
内縁の妻には相続権は認められていないが、相続人不存在の場合、甲の療養看護に努めていた内縁の妻乙に対して、その請求により家庭裁判所は特別縁故者として乙に対して甲の財産の全部または一部を与える場合がある(958条の3)。
 
9 誤 
 
相続の限定承認は、共同相続人全員でしなければならないので、相続人の一部であるA、B、Cが限定承認しても効果がない(923条)。
 
よって、甲の死亡により相続人となるのは、原則どおり、配偶者丁、その子B・Cおよび先妻丙との子Aの4人である。
 
10 誤
 
甲の子A、Bが甲より先に死亡しその後甲が死亡した場合、Aの子Xが相続放棄をすると、相続人は、丁およびBの子YおよびCであり、Bの子Yは代襲相続できる。
 
以上より、解答は、1、7、8の3つとなります
 
 
今回はこの辺りで終わります。  

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債務不履行と不法行為の比較  行政書士試験

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(解説)
 
  まず、債務不履行責任および不法行為責任では、どちらも効果として損害賠償請求をすることができるという共通点があります。
 
そのため、不法行為における損害賠償の範囲も416条が類推適用されます。
 
しかし、債務不履行責任は、契約を前提とした契約責任であるのに対し、不法行為責任は契約を前提としないものである点で異なっています。
 
このような相違点から、立証責任、過失相殺、履行遅滞時期、消滅時効、胎児の権利能力などの点で扱いが異なります。
 
具体的には問題を通して勉強していきましょう。
 
1  誤
 
まず、立証責任については、請求する側が負うのが原則です。
 
つまり、不法行為に基づく損害賠償請求では、債権者である被害者が加害者の故意又は過失を立証する必要があるのです。
 
この点は正しい記述です。
 
これに対して、債務不履行に基づく損害賠償請求では、契約責任を果たすのが債務者の当然の義務なので、公平の観点から、立証責任は、債務者にあります。
 
つまり、債権者は損害の発生事実を証明すれば足り、債務者側が故意又は過失の不存在について証明しなければ賠償責任を負うことになるのです。
 
契約責任に基づくので、例外的に債務者に立証責任が転換されているのです。
 
よって、誤りです。
 
2  誤
 
契約責任は、債権者および債務者の両当事者に課せられた義務です。
 
どちらも契約がスムーズに履行されるようにしなければなりません。
 
ですから、債務の不履行に関して、債務者のみならず債権者にも過失があったときは、債権者にも履行義務を妨げた行為があったわけですから、裁判所は、これを必ず考慮して、損害賠償の責任及びその額を定めなければならないのです(民法第418条)。
 
これを必要的な過失相殺(必要的考慮)といいます。
 
これに対して、不法行為の場合は、契約に基づかない加害者による事実行為としてとらえるので、被害者に過失があったとしても、これを考慮するかどうかは、裁判所の自由です。
 
例えば、交通事故の場合、歩行者がよそみをしていたことも事故の要因の一つであったとしても、これを考慮するかどうかは、裁判所の判断に任されているということです。
 
債務者である加害者側にきっちり責任を取らせるのが原則なのです。
 
これを任意的な過失相殺(任意的考慮)といいます。
 
よって、誤りです。
 
3 誤
 
債務の履行について期限を定めなかったときは、債務者は、履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負います(412条3項)。
 
履行期限を定めていなければ、履行到来時がいつになるかわかりません。
 
そのため、催告である履行の請求を受けて初めて債務者は、履行時期を知るのです。
 
ですから、債務者は、履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負うのです。
 
これに対して、不法行為については、契約に基づかないものであり、債権者に債務者が履行しやすいように協力する義務などはありません。
 
そのため、債権者の催告を待たずに不法行為成立時から債務者に遅滞の責任を負わせるのが公平なのです。
 
よって、誤りです。
 
4  誤
 
債務不履行の場合は、損害賠償請求権は、契約責任に基づく履行請求権が転化した債権なので、通常の債権の同様に、10年で時効により消滅します(167条1項)。
 
これに対して、事故などを念頭に入れるとわかりやすいですが、加害者が逃走などにより不明の場合があります。
 
そのため、被害者等が損害及び加害者を知らなければ請求できません。
 
もっとも、それらを知った以上、いつでも請求できるので、長期間放置すれば、責任の有無や損害額の立証や算定が困難となります。
 
そのため、知った時から3年間行使しないときは、時効によって消滅するとされているのです(724条)。
 
なお、不法行為の時から20年を経過したとき、は除斥期間として請求権が消滅します(724条)。
 
よって、誤りです。
 
5 誤
 
権利能力は出生によって始まるものであるため(3条1項)、出生前の胎児の段階では原則として権利能力は認められません。
 
そのため、胎児が契約することはできず、債務不履行責任を負うことはありません。
 
これに対して、不法行為の場合は、事故が原因として後遺症を持って生まれたなど胎児の利益を保護する必要があります。
 
そこで、例外として不法行為に基づく損害賠償請求権(721条)については、胎児も既に生まれたものとみなされるのです。
 
この「既に生まれたものとみなされる」という意味は、胎児が生きて生まれてくることを条件として、遡って不法行為時に権利能力を有するという意味です(停止条件説)。
 
ですから、胎児は生まれる前に損害賠償請求をすることはできません。
 
なお、相続(民法第886条)、遺贈(民法第965条)の場合も、例外的に胎児は既に生まれたものとみなされます。
 
よって、誤りです。
 
以上より、全ての肢が誤っているので正解は5つです。
 
この問題を通じて債務不履行責任と不法行為責任の相違点を整理して押さえておきましょう。

  今回はこのあたりで終わります。

 
 

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