なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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混同は、混同しやすい?! 行政書士試験

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(解説)
 
1:誤 179条1項
 
混同により消滅するのは制限物権である地上権の方である。
 
2:誤 179条1項
 
 Aの所有する土地の地上権者であるBがCにその地上権を目的とする抵当権を設定していた場合、Aを相続してBが所有権者になっても地上権は消滅しない
 
地上権が消滅すると、その地上権を担保の対象としていた抵当権者Cの利益が害されるからである。
 
3:誤 179条2項
 
Aの所有する土地の地上権者であるBがXの債務を担保するために、Cに対してその地上権を目的とする第1順位の抵当権を設定し、さらにDに第2順位の抵当権を設定していた場合、CがBを相続してもCの抵当権は混同により消滅しない。
 
混同消滅することで、Cの利益が害されることになるからである。
 
4:正
 
債権者Cが債務者Bを相続すると、BC間の債権・債務関係が520条の混同により消滅する。
 
そのため、CのBに対する被担保債権が消滅するので、抵当権の付従性により、抵当権も消滅する。
 
5:誤 179条3項
 
 占有権と本権は、その存在意義が異なり、両立するものなので、混同によって、本権が消滅しても占有権が消滅することはない。
 
以上より、解答は 4つ となります。
 
出題されやすいのは今回の物権の混同(179条)ですが債権の混同(520条)のところとも合わせて押さえておくとよいでしょう。
 
今回はこの辺りで終わります。 来週はお休みします。次回は5月11日です。

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対抗関係になっている? 行政書士試験

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<解説>
 
1 X:正
甲と丙は前主と後主という関係に立つので、二重譲渡のような対抗関係には立たないため、丙は甲に対抗できる。
 
Y:誤
単なる悪意者であれば、登記の有無で画一的に処理されるので、BとCは対抗関係にたち、Bは登記なくしてCに対抗することができない。
 
2 X:正
登記に公信力はなく、乙は無権利者であるため、権利者丙は乙に対抗できる。
  
Y:正
丙の所有権に伴う通行地役権と乙の所有権とは、土地の利用において相容れない矛盾する権利であって、丙と乙とは対抗関係にあり、丙は、所有権の登記がなければ、乙に対抗することができない。
 
3 X:誤
単なる一般債権者CとBは対抗関係にたたないので、Bは、登記なくして対抗できる。
  
Y:正
持分の放棄を受けたBと差押債権者Cは対抗関係にたち、Bは登記なくしてCに対抗できない。
 
4 X:正
有効に権利を取得していない不法占拠者Cとは対抗関係にたたず、Bは登記なくしてCに対抗することができる。
  
Y:正
地上権が建物所有を目的としている場合、丙は、建物の所有権移転登記をもって、乙に対抗することができる(借地借家法10条1項)。
 
5 X:正
抵当権が被担保債権の弁済により消滅した場合、抵当権は、すでに消滅しており、登記に公信力はないので、乙は抵当権者ではない。
 
したがって、丙は、所有権移転登記をしなくても、乙に対し、その抵当権の消滅を主張できる。
  
Y:正
Bが賃料を二重払いする危険を回避するため、Cは、登記なくしては当該土地の賃貸人たる地位をBに主張できず、Bの賃料の不払を理由として当該土地の賃貸借契約を解除する権利を有しない。
 
6 X:正
袋地の所有者は公道に出るためには、囲繞地を必ず通行しなければ社会生活を営むことができないので、囲繞地の所有者は、袋地所有者の囲繞地通行権の負担を210条により法律上負うことになっている。
 
したがって、袋地の所有者がBからCに変わった場合でも、囲繞地通行権(210条)を認めるべきであり、Cは、登記なくしてAに対抗することができる
  
Y:誤
Bは背信的悪意者であるCとの関係では、登記なくして対抗することができるが、背信性は個々人で判断するものなので、背信的悪意者ではないDとの関係では、登記なくして対抗できない
 
以上より、解答は 2つ(1と6)となります。
 
対抗問題は試験で頻出ですので対抗関係になるかどうかを正確に見極めて解答を導けるようにしておきましょう。
 
今回はこの辺りで終わります。
 

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日常家事代理の問題ではない?! H21-27 行政書士試験

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(解説)
 
1 誤
これは夫婦の日常家事代理の問題ではありません。
 
単純な権限の定めがない代理権(103条)の問題です。
 
「Aは留守中の財産の管理につき単に妻Bに任せるといって海外へ単身赴任した」ので、権限の定めがない代理権を与えています。
 
そうすると、妻Bは103条の保存行為、利用行為、改良行為の範囲内で代理権を有します。
 
そして、「BがAの現金をA名義の定期預金とした」のは103条の利用行為にあたります。
 
ですから、代理権の範囲内の行為にあたります。
 
よって、その効果はAに帰属します。
 
2 誤
 
自己契約とは、同一の法律行為について当事者の一方が相手方の代理人となることをいいます。
 
そうすると、BはAの代理人であるが、抵当権設定契約は、AC間の契約なので、Bは一方当事者ではありません。
 
したがって、自己契約にあたらない点は正しいです。
 
しかし、Bの行為は客観的にみて利益相反行為(826条1項)にあたります。
 
つまり、親の借金を子供の不動産で担保するわけですから、親にとって利益であり、子供にとって不利益となる行為ですから、親と子の利害が対立しますね。
 
このような利益相反行為をする場合、親権の濫用から子の利益を保護するために、特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければならないのです。


「第826条
親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。」
 
特別代理人が子の代理人となって契約をすることで親権濫用かどうかを判断することができ、子の利益を保護することができるのです。
 
かかる選任の請求をせずに利益相反行為をした場合は、無権代理行為となります。
 
よって、その効果はAに帰属しないのです。
 
3 誤
 
「A所有の建物を売却する代理権をAから与えられたBが、自らその買主となった場合」は、自己契約(108条)にあたりますね。
 
Aの許諾がない限り、無権代理となります。
 
よって、AB間の売買契約について、Aに効果は帰属しません。
 
4 正
 
「代理人は行為能力者であることを要しない。」のでしたね(102条)。
 
よって、Aは、代理人Bの未成年であることを理由にした売買契約の取消しをCに主張することはできないのです。
 
5 誤
 
代理行為における、意思の不存在・瑕疵等においては、原則として代理人を基準に判断するのでしたね(101条1項)。
 
したがって、たとえAがBの欺罔行為につき善意・無過失であっても、CはBの詐欺を理由に売買契約の取消しをAに主張することができるのです。
 
 
以上より、解答は 4 となります。
 
 
ここ最近は、民法を横断的に問う問題が増えてきていますので、民法を個別の分野で勉強するだけでなく共通点や差異点を意識して勉強することが効果的だと思われます。
 
今回はこの辺りで終わります。


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時効制度の存在理由 行政書士試験

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(解説) 


法令科目としては、この問題が出題されるまでにはあまりなかったタイプの出題ですね。
 
試験で初めて見たときはびっくりしたのではないでしょうか。
 
現在は過去問として存在しているので、A説が実体法説(停止条件説)、B説が訴訟法説のという知識があれば、それほど難しくはないでしょう。
 
しかしながら、この問題を単なる知識問題として扱って欲しくないのです。
 
出題当時は未知の問題だったので、このような未知の問題が今年の本番で出た場合に、どう解くべきなのかということも合わせて学んでいただきたいのです。
 
 憲法のときも似たようなお話をさせていただきましたが、本番では毎年のように未知の問題がでます。
 
ですから、そういう場合はすぐに捨問にするのではなく、どこまで正答率を上げるかということを考えるのです。
 
そのためには、自分の持っているものを全て出し尽くすということが重要なのです。
 
まずは形式面からみていきましょう。
 
肢1、3、5は「A説と矛盾する」ものかどうかを聞いています。
 
肢2、4は「B説と矛盾する」ものかどうかを聞いています。
 
このような問題は、肢を上から順にみていくよりも、見解を固定した上で肢を見ていった方が読み返しがなくてすむし、混乱の防止にもなるので、どちらかの見解についての肢だけを先にみてしまうというのが一つの解き方です。
 
そして、皆さんの知っている見解の方から先に検討する方が解きやすいと思います。
 
 A説自体を意識して勉強したことがなくても、A説が通説であって当然の前提として時効の分野で勉強しているはずですから、まずA説に関する肢から検討していく方が戦術として有効です。
 
では内容面を検討していきましょう。
 
《肢1》 誤
 
一読しただけでは、矛盾しているかどうか判断できないかもしれません。
 
しかし、時効の援用の趣旨を思い出してください。
 
当事者の意思の尊重でしたね。
 
時効を援用するかあるいは逆に完成した時効の利益を放棄するかは、本人の意思に委ねられるということです。
 
例えば、10年以上前に100万円を借りた債務者がいた場合、時効が完成したのでもう支払わないとして時効を援用してもいいし、その当時の恩は一生忘れないから時間はかかったけど今から少しずつ返していきたいとして時効の利益を放棄してもいいのです。
 
この時効の援用の趣旨について理解していれば、肢1の「道徳に反する面」や「当事者の良心にゆだねたもの」という一見すると法律とは離れたように思える内容も、本人の意思の尊重という意味であるとわかるはずです。
 
よって、肢1はA説に矛盾しないので誤りです。
 
《肢3》 誤
 
時効は原始取得であるということがわかっていれば、時効の効果は起算日に遡りますからA説に矛盾しないことがわかりますね。
 
よって、肢3は誤りです。
 
《肢5》 誤
 
「時効の援用は、法定の停止条件である」と書かれています。
 
時効の援用の趣旨は当事者の意思の尊重でしたね。
 
ですから、援用して初めて確定的に効果が生じることになります。
 
つまり、援用を条件として時効の効果が生じるのです。
 
A説は通説であり、停止条件となっていますから、肢5は、A説に矛盾しません。
 
よって、誤りです。
 
ここまで検討して、A説に関する肢には正解がないことがわかりました。
 
後は、B説に関する肢を検討していけばいいのですから、正答率50%まできましたね。
 
《肢2》 誤  《肢4》 正
 
もし、訴訟法説というのを知らなかった場合、B説の内容を読んでも、ヒントとなるのは「証明」という文言くらいしかありませんからよく意味がわからないかもしれません。
 
しかし、B説は、時効の存在理由を知っていれば、その一つである立証の困難性を根拠にするものであることはわかるでしょう。
 
そして、肢2をみると、「民事訴訟」という文言がでていますね。
 
これがヒントになりそうですね。
 
皆さんは民事訴訟法の勉強をしていませんから詳しいことは知らないと思います。
 
しかし、過去問(H18-1)の基礎法学の問題で、民事の裁判制度について勉強しているはずです。
 
この問題自体は、裁判外の紛争処理手続の種類に関する問題ですが、冒頭の部分に民事訴訟について書かれています。
 
(冒頭部分のみ抜粋)
「紛争当事者は、話し合いにより互いに譲り合って紛争を解決することができる。しかし当事者間で話し合いがつかないときは、権威のある第三者に入ってもらって、紛争を解決するほかない。国家はそのために、正式な裁判のほかにも種々の制度を用意しているが…」
 
この記述からわかるように、「正式な裁判」というのは、民事訴訟のことであって、当事者の紛争解決の方法の一つであることがわかります。
 
つまり、民事訴訟について、これくらいの知識はあるはずですね。
 
そうすると、おそらくB説というのは、「証明」という文言と肢2の「民事訴訟」という文言から、民事訴訟についての話だなというくらいの推測はつくと思います。
 
民事訴訟では、証拠から事実認定をして、事実を法律にあてはめて結論を出します。
 
ここで肢4をみると、「権利関係を証明するための法定証拠を提出する行為」とありますから、肢4は正しいと推測できるでしょう。
 
また肢2に戻ってみると「弁論主義」と書かれています。
 
これはよくわからないぞ、と思うかもしれません。
 
しかし、行政事件訴訟法は試験科目にあり、特に既習者の皆さんは、行政事件訴訟法の勉強をしたことがありますね。
 
そして、行政事件訴訟法は民事訴訟法を原則にしている法律であるということも知っているはずです。
 
行政事件訴訟法7条を参照してみてください。
 
「行政事件訴訟に関し、この法律に定めがない事項については、民事訴訟の例による。」と書かれていることからわかるように、民事訴訟法を原則としているのです。
 
そして、以下の過去問(H17-38)をみてください。
 
「行政不服審査法によれば、審査請求の審理は原則として書面によるとされているほか、当事者のみならず審査庁自体が物件の提出要求をし、検証をするなど[A]の特色を有する。これは、行政不服審査手続が行政の自己抑制の仕組みであり、訴訟手続と比べて手続の簡易性と迅速性を必要とするためである。
行政事件訴訟では、これまでは一般の民事訴訟と同様に当事者主義的な審理手続がとられてきたが、改正行政事件訴訟法により、行政訴訟の審理の充実・促進の観点から、裁判所が必要があると認めるときは、処分の理由を明らかにする資料を提出させる制度が、新たに導入された。これを[B]の特則という。」
 
この問題自体は、行政不服審査法と行政事件訴訟との比較についての旧タイプの記述式問題ですが、行政不服審査法に関する空欄Aには「職権探知主義」が入ることは勉強していると思います。
 
この問題自体に、職権探知主義についての説明が書かれていますね。
 
そして、この職権探知主義の反対概念が弁論主義なのです。
 
この問題の後段部分をみると、明確に弁論主義とは書かれていませんが、「行政事件訴訟では、これまでは一般の民事訴訟と同様に当事者主義的な審理手続がとられてきた」と書かれてあるように、弁論主義は当事者主義と同義なのです。
 
そして、この後段部分からも行政事件訴訟法が民事訴訟法を原則としていることがわかりますね。
 
このように過去問から、民事訴訟=当事者主義=弁論主義というのは、わかるでしょう。
 
当事者による主張・立証によって紛争を解決するのが原則であるということくらいはわかると思います。
 
もっとも、行政事件訴訟は、私人間同士の争いではなく、行政を相手に訴訟するわけですから、当事者間の紛争が解決すればいいというわけではなく、他の国民に対しても同じような結論が求められますから、より客観的に適法かつ公正な結果が求められるのです。
 
ですから、釈明処分や職権証拠調べのような行政不服審査法における職権主義的な制度が導入されたわけなのです。
 
話が少し問題から離れたように思われるかもしれませんが、要するに上記の過去問を解いていれば、弁論主義という言葉がでてきても知っているはずというのが出題者側の前提になっているということです。
 
また、民法の判例は民事訴訟がベースとなっています。
 
ですから、民法の問題であっても民事訴訟の弁論主義について聞かれても不思議なことではないのです。
 
ここで肢2に戻ってみると、B説は、時効の存在理由の一つである立証の困難性を根拠にするものです。
 
そうすると、時効の援用というのは、民事訴訟の中で当事者が主張・立証して救済されるものだということをいいたいのではと推測できるのではないでしょうか。
 
そうすると、肢2はB説と矛盾しませんね。
 
よって、誤りです。
  
これで、正解が肢4であることがわかりました。
 
 上記の説明からも、肢4がB説に矛盾しないことは推測つくはずです。
 
このように、本問は一見すると現場思考型の問題とも思われますが、実際には過去問をしっかり勉強して応用すれば、きちんとした根拠をもって正解できる問題なのです。
 
少なくともA説の判断はできるはずでしょうから、50%の正答率までは確率を上げられるはずです。
  
そういう意味で、未知の学説が出てきて、その学説の説明を読んでもよくわからない場合であっても、民法だけにとどまらず、科目を超えて応用できないかどうか考えてみてください。
 
そんなのできるわけがないと思われる方は、過去問の勉強が単なる答えあわせで終わっていないだろうかとよく自問自答してみてください。
 
過去問を完璧にやるということは、いつでも頭の中で検索して出せるということです。
 
それは、問題文はもちろん上記のような問題文の中にある記述も含めてです。
 
未知の問題で困ったら、自分の頭の中で過去問を検索して瞬時にあの問題を利用できないだろうかと科目を超えてできるくらいまで過去問を勉強していただきたいです。
 
せっかく憲法、民法、行政法、会社法と勉強するのですから、それらの科目で共通する部分や対比できるような部分を利用しない手はないでしょう。 
 
そういう意味で、もし今年の本試験で未知の問題がでてもすぐに諦めずに自分が勉強してきた過去問に戻って考えて正解が出せるかどうか正答率を上げる努力はするようにしてください。
 
この問題からも過去問分析の重要性がわかると思います。
 
ですから、現場で考える問題であっても、何となくという主観に頼らず、過去問に戻って客観的な根拠に基づいて解けたかどうかが正解率を高める上で重要なので、形式面・内容面も含めて、こういう解き方も参考にしてみてください。
 
以上より、正解は4となります。
 
 
今回はこのあたりで終わります。

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