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平成20年度問題32 二重譲渡の諸問題 行政書士試験

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(解説)
 
本問は、一見すると、債権総論・各論が混合問題とも言えますが、主に二重譲渡を切り口にして債権債務関係を横断的に問う問題となっています。
 
肢1は、債務不履行の要件である債務者の帰責性についての問題ですが、残りの肢の全てが、二重譲渡の場面における横断的な問題となっています。
 
肢2は、二重譲渡による債務不履行の確定について、肢3は、二重譲渡による債権侵害について、肢4は、二重譲渡による債務不履行の場合の損害賠償の範囲について、肢5は、二重譲渡による債権者取消権についての問題です。
 
今回は判例からの出題であり、特に肢2以下は、ある程度知識がないと難しい問題だと思います。
 
仮に見知らぬ判例が出た場合は、民法の原理原則である公平の観点から少し大雑把に問題を捉えてみるというのも一つの方法です。
 
実は、その方法で正解自体は導けるのです。
 
 
《肢1》
 
善管注意義務は、債務者であるならば当然課せられる義務なので、問題は履行不能の責任をどちらが負うかという問題に絞られるのです。
 
債務不履行責任を負うためには、その要件である債務者の帰責性が必要でしたね。
 
履行不能が天災事変などの不可抗力が原因で不動産が滅失等した場合には、債務者の帰責性がないのは当然です。
 
債務者の帰責性がなく、履行不能になった場合、どうなるかわかりますか。
 
この場合、危険負担の問題となますね。
 
特約がないかぎり売買契約時点で債権者が不動産の所有権者ですから、債権者主義により(534条1項)、債権者の代金債務は消滅せず、債権者は不動産を取得できなくとも、代金債務を支払わなければなりません。
 
所有権のあるところに危険もあるのが公平であるという考えですね。
 
しかし、債務者が履行遅滞に陥っている状態で、その後に不可抗力によって履行不能となった場合にも、債権者に危険を負担させるのは公平でしょうか。
 
常識的に考えても、すでに債務者の責めに帰すべき事由によって遅滞責任が発生しており、仮に履行遅滞がなく買主に引き渡されていたなら、天災事変への対応策が講ぜられた可能性も否定できず、公平とは思えませんね。
 
そのため、信義則上債務者に帰責性があると解されています。
 
このように、この判例を知らなくても、公平という観点から考えてみると、正誤の判断がみえてくるのです。
 
ですから、Aの履行遅滞中に不可抗力で当該家屋が滅失した場合、Aは債務不履行責任を負います。
 
よって、誤りで、これが正解肢となります。
 
《肢2》
 
二重譲渡の場合、先に登記を備えたほうが勝ちとなりますね。
 
一方が登記を備えてしまえば、所有権の帰属が確定するので、その時点で他方の履行不能が確定しますね。
 
ではこの場合の登記というのは、仮登記も含むのでしょうか。
 
仮登記というのは、順位保全効があるだけで、対抗力はありません。
 
つまり、仮登記の後に、本登記をすることで初めて、仮登記をしたときの順位を保全したまま対抗力も備わるのです。
 
ですから、CがBより先に仮登記を備えたときでも、所有権の帰属がCに確定するわけではなりません。そのため、AのBに対する債務は未だ履行不能とはならないのです。
よって、正しいです。
 
《肢3》
 
債権も財産権の一つですから、不法行為の対象となるのは当然です。
 
ただ、債権というのは、特定の人に対してのみ請求できる権利なので、物権のように独占排他的権利ではありません。
 
そのため、債権侵害が直ちに不法行為を構成するわけではないのです。
 
本問は、このように債権侵害となるのはどういう場面かについて二重譲渡を切り口として問うているのです。
 
自由競争の範囲内であれば、不動産の二重譲渡における第二の買主は、悪意であっても、登記によって完全に所有権を取得し、第一の買主はその所有権取得をもつて第二の買主に対抗することができないですね(177条)。
 
このように自由競争の範囲内では、対抗関係で画一的に所有権の帰属を決定するということですから、売主が第一買主に対して債務不履行となることも当然予測されているわけです。
 
つまり、第一買主が売主に対して有する不動産の引渡請求権という債権が侵害されることも想定の範囲内の出来事なのです。
 
そうすると、単に第二の買主が、売主と第一買主との売買について悪意であったというだけで不法行為が成立するならば、対抗要件で画一的に処理するという177条の機能を無意味にすることになりますね。
 
ですから、債権の場合、自由競争の範囲を超えた特に違法性の強い侵害行為がなされて初めて不法行為が成立すると解されています。
 
具体的には、背信的悪意者のように、第一買主を困らせるなど害意をもってなされた第二譲渡行為によって、第一買主の債権が侵害されたような場合に、不法行為が成立するのです。
 
ですから、Bは、単に悪意のDに対して債権侵害を理由とする不法行為責任を追及できないのです。
よって、正しいです。
 
《肢4》
 
損害賠償の範囲の問題ですが、問題文を一読しただけでは何を言っているのかわかりにくいかもしれません。
 
特別の事情による損害を考える前に、債務不履行から通常生ずべき損害の範囲について簡単に解説しておきます。
 
例えば、本問のように不動産という特定物売買の場合、履行不能によって、債務者の不動産の引渡債務が消滅し、これが損害賠償債務に転化するわけですから、この履行不能の時点における損害の範囲を賠償すべきと解されています。
 
また、例えば、調達義務のある不特定物の売買の場合、債権者が債務者の履行遅滞により解除すると、その時点で損害賠償債務に転化するわけですから、この解除の時点における損害の範囲を賠償すべきと解されています(最判昭和28年10月15日)。
 
では、履行不能時に債務者が特別の事情を知りえた場合は、いつの時点を基準に特別の損害の範囲が定まるでしょうか。二つの判例をみてみましょう。
 
判例1(最判昭和47年4月20日)
「売買契約の目的物である不動産の価格が履行不能後も騰貴を続けているという特別の事情があり、かつ、履行不能の際に売主がそのような特別の事情の存在することを知っていたかまたはこれを知りえた場合には、買主が右不動産を転売して利益を得るためではなくこれを自己の使用に供するために買い受けたものであるときでも、買主は、売主に対し、右不動産の騰貴した現在の価格を基準として算定した損害額の賠償を請求することができる。」
 
つまり、不動産の価格が右肩上がりで上がり続けているという特別な事情があって、その事情を少なくとも債務者が知りえたならば、債権者は、転売の予定がなく自己使用の目的でも、最高値である現在の価格を基準として、損害賠償の範囲を定めるべきと言っているのです。
 
これは、債務不履行がなければ、債権者は自己使用目的でも最高値の不動産を所有できたはずであり、債権者にできるだけ債務不履行がなかった場合の地位と同様の経済的地位を回復させるべきということでしょう。
 
なお、最初の判例の現在の価格というのは、次の2番目の判例からもわかるとおり裁判で損害賠償額を争っている場合ですから、事実審の口頭弁論終結時という意味です。
 
判例2(最判昭和37年11月16日)
「債務の目的物の価格が履行不能後値上りを続けてきた場合において、履行不能となった際、債務者がその事情を知りまたは知りえたときは、債権者が口頭弁論終結時の価格まで値上りする以前に目的物を他に処分したであろうと債務者に予想された場合でないかぎり、右終結時において処分するであろうと予想された場合でなくても、債権者は、右終結時の価格による損害の賠償を請求しうる。」
 
2番目の判例からわかることは、債権者が値上りする以前に目的物を他に処分したであろうと予想された場合は除外されているので、例えば、債権者が値上がりする前に処分した場合は、その処分時を基準に損害賠償の範囲を定めるべきと言っているのです。
 
債権者にとってみれば、値上がりするかどうかわからない時点で処分をしているので、その処分の時点においての損害を賠償されれば十分であって、値上がり後の価格まで含めて損害賠償請求するのは債権者にとって都合が良過ぎるし、逆に債務者にとって不利益となって不公平ですね。
 
 
少し難しかったかもしれませんが、試験との関係では以下の簡単なまとめだけでも頭の隅においておきましょう。
 
通常損害 履行不能時または解除時
特別損害 事実審の口頭弁論終結時または処分時
 
ここで、肢4に戻ると、まず、AがEに家屋を譲渡して登記しているので、Eに所有権が帰属することが確定していますから、AからBへの履行は不能となっています。その上で、BがAに対して請求する債務不履行に基づく損害賠償の範囲がどの程度なのか上記の判例にあてはめてみましょう。
 
「価格が騰貴しつつあるという特別の事情」があれば、債権者Bに転売・処分の可能性がなくても、Bが騰貴前に処分したことが、債務者Aに予想されない限り、BはAに対して騰貴した現在の価格(事実審の口頭弁論終結時の価格)を特別損害とすることができるのです。よって、正しいです。
 
なお、債務者Aが特別の事情を知りうる状態にあったかどうかは明確に書かれていませんが、肢1が明らかに誤りですので、この要件も含まれると解するのが妥当です。
 
この要件がないから誤りなのではないかと悩んだ方もいらっしゃると思いますが、一肢選択問題では、他の肢と比較して相対的に正誤を判断してください。
 
《肢5》
 
問題の解説に入る前に、特定物債権が被保全債権となるかどうかについて解説しておきます。
 
確かに、不動産の引渡請求権などの特定物債権は、金銭債権ではないため被保全債権とならないとも思われます。
 
しかし、このような特定物債権も、履行不能となれば、窮極において損害賠償債権という金銭債権に変わるものですから、結局のところ債務者の一般財産により担保されなければならないですね。判例もこのように考えています(最判昭和36年7月19日)。
 
そういう意味では、詐害行為時に金銭債権である必要はなく、債権者取消権を行使するときに金銭債権であればよいと考えられるのです。
 
そのため、債務者である売主が目的物たる不動産を処分することによって、無資力となった場合は、特定物債権者は右処分行為を詐害行為として取り消すことができるものと解されているのです。
 
このように考えると、二重譲渡された場合、対抗関係で画一的に処理する方法が機能しなくなるのではという疑問を持つ方がいらっしゃるかもしれません。
 
しかし、債権者取消権を行使するためには、債務者の無資力要件や債権者を害する事実について受益者の悪意という主観的要件がなければなりません。
 
このような要件を満たすときに初めて債権者取消権を行使できるのですから、対抗関係で画一的に処理する方法と両立する関係にあるのです。
 
二重譲渡の場合に、対抗力の有無を先に検討し、その後に、債権者取消権の要件を検討するのです。
 
以上を前提に肢5を検討していきましょう。
 
本問では、売買ではなく代物弁済によって譲渡されています。
 
不動産の売却は、金銭に代わるので自由に使われ減少する可能性が高いので、詐害行為になりうるのです。
 
しかし、弁済自体は、支払い義務に応じるものですから、一部の債権者に弁済しただけで詐害行為といわれれば、債務者は支払いもできなくなってしまいます。
 
そこで、特定の債権者と通某し、他の債権者を害する意思をもって弁済したような詐害性が強い場合は、詐害行為といえると解されているのです(最判昭和33年9月26日)。
 
本問では、Aが、Bを害することを知っているFと通謀して当該家屋をFに対して代物弁済し、Aがその結果無資力となっているので、債権者取消権の要件を満たしますね。
 
よって、正しいです。
 
 今回はこの辺りで終わります。
 
 都合により、2週間ほどお休みいたします。
 
 次回は、7月7日(水)の七夕にお会いしましょう。
 
 
 
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法定地上権  行政書士試験

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(解説)


法定地上権に関する問題です。
 
 
法定地上権(388条)はなぜ必要なのでしょう?
 
例えば、Xの所有する土地および建物のうち、建物のみにYの抵当権が設定され、実行されてZが買受人になった場合、Zは借地権を有していないので、Xに土地明渡請求されたら、でていかざるを得ません。
 
また、例えば、Xの所有する土地および建物のうち、今度は土地のみにYの抵当権が設定され、実行されてZが買受人になった場合、Xは借地権を有していないので、Zに土地明渡請求されたら、でていかざるを得ません。
 
Xが土地および建物両方を所有している間に、自己借地権というものが認められていれば、先の例だとZは借地権も取得し、後の例だとXに借地権があるので、このような不都合は生じませんが、混同消滅するので自己借地権というものが認められていません。
 
そうすると、先の例だと買受人はあらわれないでしょうし、後の例だと建物所有者に不都合となるので、建物のみ、あるいは土地のみに抵当権を設定することができなくなりますね。
 
このような不都合を回避して、抵当権設定の実益を保ちつつ用益権とのバランスを図るために、上記のケースのような場合に、法律上当然に土地利用権を発生させることにしたのです。
 
 
これが法定地上権の存在理由なのです。
 
そうすると上記のようなケースの場合に法定地上権を発生させるために、成立要件は以下の4つとなります。
 
(1) 抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること
(2) 土地・建物の一方または双方に抵当権が設定されたこと
(3) 抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一であること
(4) 抵当権実行により土地・建物の所有者が異なったこと
 
 
基本的に、この4つの要件に形式的にあてはめていけば解答がでますが、その理由をきちんと理解するようにしておきましょう。
 
また、要件によっては、解釈が必要なものもありますので、これも試験対策としては、問題を通じて押さえてしまうのが近道でしょう。
 
 
《肢1》
 
上記4つの要件を全て満たすので、法定地上権は成立します。
 
抵当権者からすれば、抵当権設定当時に旧建物について法定地上権が成立するのは、折込済みです。
 
そのため、抵当権設定後に建物を取り壊して、旧建物と同一規模の新しい建物ができたとしても、実行によって、法定地上権を成立させても抵当権者に不利益となりませんね。
 
逆に、建物の老朽化に伴い、同規模の新築建物を建築した場合に、法定地上権が成立しないことになると、建物所有者にとって不利益となります。
 
ですから、このような場合も法定地上権が成立するのです。
 
 
よって、誤りです。
 
《肢2》
 
上記4つの要件を全て満たすので、法定地上権は成立します。
 
抵当権設定後に、建物が譲渡され、土地の賃借権が設定されていますが、抵当権の実行により土地が第三者の所有になれば、抵当権に劣後する賃借人は対抗できませんね。
 
よって、誤りです。
 
《肢3》
 
抵当権設定当時甲地にはE所有の建物が建っていたので、(3) 抵当権設定当時、土地と建物の所有者が同一であること の要件を満たしませんね。
 
E所有の建物が建っていたということは、当初から土地には賃借権があったので、抵当権者はそれを前提にしています。
 
抵当権設定後に、Aが建物を取得しても、賃借権は混同により消滅しません。
 
ですから、法定地上権は成立しません。
 
よって、正しいです。
 
 
《肢4》
 
 
Bの抵当権の設定当時に更地であったので、(1) 抵当権設定当時、土地の上に建物が存在すること の要件を満たしませんね。
 
Bはあくまでも更地の価値に対して抵当権を設定しているのですから、法定地上権が成立すると不利益となりますね。
 
仮にFの二番抵当権設定時には、建物が土地上に存在していたとしても、FはBに劣後する抵当権者ですから、抵当権の実行によって、Bの不利益になってはいけません。
 
ですから、法定地上権は成立しません。
 
よって、誤りです。
 
 
《肢5》
 
競売後に建物が建築されるので、実行時には建物がなく、 (4) 抵当権実行により土地・建物の所有者が異なったこと の要件を満たしませんね。
 
買受人にとっては、建物がない状態で競売しているので、法定地上権を予定していないですから、成立しません。
 
ですから、法定地上権は成立しません。
 
よって、誤りです。
 
 
次に、補足問題を簡潔にみていきましょう。
 
(1)と(2)は、土地が共有の場合で、(3)は建物が共有の場合です
 
土地が共有の場合、一見すると、Aにとっては法定地上権の成立要件を満たすとも思われます
 
しかし、両方とも、他の共有者Bは、Aと約定の賃貸借契約をしていると思いますが、Aの土地持分にせよ建物にせよ、抵当権が実行されて、単なる債権である約定の賃貸借契約よりも効力が強い法定地上権が成立するのは、Bの土地利用権を害するので不利益となります。
 
それゆえ、どちらのケースも法定地上権は成立しないのです。
 
 
これに対して、建物共有の場合は、法定地上権が成立する方がBにとっても利益となりますね。
 
ですから、建物共有の場合は、法定地上権が成立するのです。
 
このように、土地共有の場合は、法定地上権は成立せず、建物共有の場合は成立すると押さえておきましょう。

マインドマップでまとめておきましたので参考にしてみてください。
クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。
 

法定地上権 (388条)


 
今回はこの辺りで終わります。


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民法 対抗関係 行政書士試験

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(解説)

今回は、対抗関係全般についての問題です。

それほど難しくはないと思いますが、対抗関係についてはいつ出題されてもおかしくない典型問題ですので、日頃から問題を通して整理しておくことが望ましいです。

試験までまだ5ヶ月ありますが、中途半端な期間なために少し中だるみしやすい時期ですから、気合を入れなおして頑張ってください。お盆を過ぎるとあっという間に試験となります。

今の時期は、とりわけ民法については範囲が広いため、自分がわかっているところとまだ理解が足りない部分を明確にしておくべき時期です。

これを怠ってあいまいに漠然とわからないままに放置しておくと試験直前になって効率的な勉強ができなくなります。

自分の弱点を克服しなくてもよいので、いつでもとりかかれるように弱点部分を他と区別して認識できるようにしておいてください。


その際、できるだけ具体的にしておくことが重要です。

例えば、多数当事者全般がわからない、という大雑把な区別ではなく、多数当事者の中でも連帯債務の対外的効力はわかるが、求償関係についてわからないという程度には具体的に区別しておきましょう。

後はその苦手な部分をじっくり克服していけばよいでしょう。

試験が近くなってからテキストや問題などをみてどこがわかっていてわからないのか区別できない状態だと、また最初から見直さなければならなくなります。


それは非常に効率が悪く、時間的に苦手な部分を克服できずに試験を迎えることになるでしょう。

あまり気分の乗らない時期でもこのような区別すること自体はできるはずですから、これだけは最低限やっておくようにしましょう!




解答 2つ(1と6)

1 
X:正
甲と丙は前主と後主という関係に立つので、二重譲渡のような対抗関係には立たないため、丙は甲に対抗できる。

Y:誤
単なる悪意者であれば、登記の有無で画一的に処理されるので、BとCは対抗関係にたち、Bは登記なくしてCに対抗することができない。

 X:正
登記に公信力はなく、乙は無権利者であるため、権利者丙は乙に対抗できる。

  Y:正
丙の所有権に伴う通行地役権と乙の所有権とは、土地の利用において相容れない矛盾する権利であって、丙と乙とは対抗関係にあり、丙は、所有権の登記がなければ、乙に対抗することができない。

 
 X:誤
単なる一般債権者CとBは対抗関係にたたないので、Bは、登記なくして対抗できる。
 
 Y:正
持分の放棄を受けたBと差押債権者Cは対抗関係にたち、Bは登記なくしてCに対抗できない。

4 
 X:正
有効に権利を取得していない不法占拠者Cとは対抗関係にたたず、Bは登記なくしてCに対抗することができる。
  
 Y:正
地上権が建物所有を目的としている場合、丙は、建物の所有権移転登記をもって、乙に対抗することができる(借地借家法10条1項)。


 
 X:正
抵当権が被担保債権の弁済により消滅した場合、抵当権は、すでに消滅しており、登記に公信力はないので、乙は抵当権者ではない。


したがって、丙は、所有権移転登記をしなくても、乙に対し、その抵当権の消滅を主張できる。
  
 Y:正
Bが賃料を二重払いする危険を回避するため、Cは、登記なくしては当該土地の賃貸人たる地位をBに主張できず、Bの賃料の不払を理由として当該土地の賃貸借契約を解除する権利を有しない。

6 
 
X:正
袋地の所有者は公道に出るためには、囲繞地を必ず通行しなければ社会生活を営むことができないので、囲繞地の所有者は、袋地所有者の囲繞地通行権の負担を210条により法律上負うことになっている。


したがって、袋地の所有者がBからCに変わった場合でも、囲繞地通行権(210条)を認めるべきであり、Cは、登記なくしてAに対抗することができる。
 
 Y:誤
Bは背信的悪意者であるCとの関係では、登記なくして対抗することができるが、背信性は個々人で判断するものなので、背信的悪意者ではないDとの関係では、登記なくして対抗できない。


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