なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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失踪宣告 行政書士試験

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1 誤
不在者の生死が7年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができるが、死亡を擬制する手続きのため検察官は請求主体ではない(30条1項)。
 
2 誤
沈没した船舶の中に在った者の生死が、船舶が沈没した後1年間明らかでないときも、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる(30条2項)。
 
3 誤
1年間経過した時ではなく、「その危難が去った時(=船舶の沈没時)に、死亡したものとみなす(31条)。」
 
4 誤
失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない(32条1項)。
 
取り消すことが「できる」ではなく、「取り消さなければならない」のです。
 
事実と異なるので、放置することができないのです。
 
失踪宣告の場合は、「できる」となっています。
 
もし債権者などの利害関係人からの請求により家庭裁判所が必ず失踪宣告しなければならないとすると、生きていると信じて待っている家族にあまりにも酷な制度となるからです。
 
5 正
生活費に使用したような場合は、それによって本来乙丙が支払うべき出費を免れているので現存利益があるとされます。
 
そのため、これらの生活費に使用したお金も含めて現存利益として甲に返還しなければなりません。
 
今回はこのあたりで終わります。
 
次回はゴールデンウィークのため5月12日からまた開始いたします。
 
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民法上の住所  行政書士試験

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(H18‐28)
 
解答 1  
 
<ア><イ><オ> 全て誤
 
例えば、不特定物であるビール1ダースを客が酒屋に注文したとしましょう。
 
この場合、酒屋のビール1ダースの弁済の提供の場所はわかりますか。
 
客である債権者の現在の住所(民法484条)なんですね。
 
これを持参債務の原則といいます。
 
ですから、酒屋は弁済の提供をするためには債権者たる客の現在の住所に行って、ビール1ダースを届けなければならないのです。
 
そうすると、もし、弁済の提供ができなければ、酒屋は履行遅滞になる可能性がでてきますから客の住所がどこかはとても重要なのですね。
 
では、住所が不明な場合、酒屋はどこに弁済の提供をすればいいのでしょうか。
 
住所というのは生活の本拠地ですから、住所がわからなくても債権者の居場所がわかれば、酒屋はビールを届けられますね。
 
ですから住所不明な場合は、債権者の居場所、つまり居所に弁済の提供をすればよいのです。
 
そうすると、住所が知れない場合において、居所を住所とみなすことができないならば、債務者は弁済の提供ができませんから、この場合、居所を住所とみなすのです(23条)。
 
よってアは誤りです。
 
また、日本に住所を有しない外国人であっても、売買などはしますから、居所をその者の住所とみなすのです。
 
よって、イは誤りです。
 
さらに、住所というのは生活の本拠地ですから、住民票に記載されている住所と本籍地が異なる場合、例えば、本籍地が生活の本拠地となっているのなら、本籍地が住所であって、本籍地で弁済の提供をしなければならないでしょう。
 
よって、オは誤りです。
 
<エ> 誤
 
複数あろうが、住所として特定できるなら、そのうちの一つに弁済の提供をすればいいはずです。
 
よって、エは誤りです。
 
ここまでは何とか肢が切れると思います。
 
そうすると、この問題は正しいものはいくつあるかですから、解答の選択肢にはゼロ解答がありませんので少なくとも一つは正しいわけです。
 
<ウ> 正
 
そうすると、ウは検討しなくても正しいと答えがでてしまいます。
 
結果的には条文どおりです。
 
個数問題でありながら、全て解答を出さなくても正解がでる問題なのです。
 
おそらく、出題者の意図としては、マイナー分野のため、もしかしたら上記のように肢が切れれば正解できるようにしたのかもしれません。
 
もし誤っているのはいくつあるかという問題ならば、ウの正誤も判断しなければなりませんね。
 
私自身、そのように問題を変えてウの正誤についてちょっと試してみました。
 
もしかしたら、以下のような解き方が今後の出題の対策として役に立つかもしれないと思い載せておきます。
 
今となっては条文知識で解けるでしょうが、あくまでもこのような問題が出た場合の対処法として記載しておきます。
 
私がこの問題を初めて解いたとき、仮住所が民法で規定されているなんて全く知りませんでした。
 
そこで、もし間違っているなら、どこが間違っているか以下のように考えてみました。
 
①まず、上記の通り居所さえつかめればいいので、仮住所の選定という制度そのものがないのではないか?
 
②仮住所の選定という制度自体はあったとしても、その仮住所を住所とみなせるのか?
 
ここからは経験則による判断なのですが、マイナーな分野であまり聞いたことの無いものが問題文に登場したとき、そのあまり聞いたことの無いもの自体が間違っているということはほとんどないです。
 
ですから、仮住所の選定という制度自体は存在するもので、①で誤りということはないだろうと判断しました。
 
次に、②ですが、居所ですら住所とみなすわけですから、仮住所が選定されれば、居所よりは住所に役割が近いでしょうから、当然みなされてしかるべきであろうと思いました。
 
そこでウは正しいのではないかと推測しました。
 
これはあくまでも最後の粘りのための解法ですから、いつもうまくいくとは限りません。
 
しかし、単に個数問題で住所などというマイナー分野であると判断した瞬間に捨て問題にするのはもったいないでしょう。
 
この手の問題は一応飛ばしておいて、後で時間があまったときに、少しでも正答率を上げるための問題として考えておいて方がよろしいかと思います。
 
逆に、このような問題があるからといってマイナーな箇所全て暗記しようとしたら頭がパンクしてしまいますので、それは必要ないです。
 
大事なことは、試験中に自分の持っている力を最大限発揮できるように、普段から自分で同じ問題を色んな解き方で解いて訓練しておくというのが効果的だと思います。
 
マインドマップでまとめておきましたので参考にしてみてください。
クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。


住所 (22条~24条)
 

 今回はこの辺りで終わります。
 
 

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制限行為能力者と取引の相手方  行政書士試験

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解答 4
 
 
1 誤
 
この問題のポイントは、「相手方は、~現に利益を受けている限度で返還をすれば足りる。」の部分です。
 
本来、取り消されれば、いわば「今までのことは無かったことにしてくれ」ということであって、契約が遡及的に消滅するので、不当利得として受け取ったもの全てを返還しなければなりません。
 
ですから、相手方は全額返還するのが当たり前なのです。
 
よって、肢1は誤りです。
 
なお、制限行為能力者の場合、契約の意味自体よくわからずに契約しているので、制限行為能力者保護のため例外的に善悪問わず現存利益だけでよいのです(121条但書)。
 
つまり、受領した金銭をギャンブルなどの遊興費に使用した場合は返還しなくてもよく、生活費などに使用した場合は返還しなければならないということになります。
 
ここで、ギャンブルに使った金を返さなくてもよいというのはどういうことだろう感覚的に反対のような気がする方もいらっしゃるかもしれません。
 
確かに、本来返さなければならないお金というのが前提ならばその感覚になるでしょう。しかし、逆なのです。
 
つまり、制限行為能力者は、契約の意味もよくわかっていないばかりか、受領したお金については自分のお金だと思って使っているので、まさか返還することはないだろうと思っているのが前提です。
 
ただ、それでは相手方にとって酷なので、少なくとも現存利益だけは返還させることで、公平のバランスを保っているのです。
 
 生活費などは必ず支出されるものです。
 
つまり、自分の給料や年金などの範囲で使われるお金です。
 
ですから、それくらいのお金を返還させても制限行為能力者には、受領した代金があってもなくても、もともとかかる費用なのだから、それくらいは返せるでしょうし、返還義務を負わせても酷ではないということです。
 
たまたま受領した代金で生活費を支出したのだから、それらは返還させるのが公平でしょうということです。
 
これに対して、遊興費は、必ず支出されるものではありません。
 
例えば、たまたま不動産を売却して受領した代金で大金を得たために、全部使ってしまえとギャンブルに1000万円使用した場合、この受領した代金がなければ使用しなかったはずのお金になります。
 
これらを返せというのは、Aの給料や年金などでは、とても返せないものとなり公平ではありません。
 
つまり、制限行為能力者にとっては、後で返還しなければならなかったお金ならギャンブルなんかに使わなかったのにということです。
 
そのため、遊興費には返還義務がないということです。
 
このように制限行為能力者と取引の相手方との公平バランスを保つために現存利益で調節しているのです。
 
 
2 誤
 
この問題のポイントは、「相手方は、未成年者本人に対して、~催告することができ」の部分です。
 
制限行為能力者である未成年者は、単独では完全に有効な法律行為をし、または受けることができません。
 
ですから、相手方は、能力が備わった未成年者か、または法定代理人に催告するべきなのです。
 
よって、肢2は誤りです。
 
3 
 
この問題のポイントは、「相手方が成年被後見人に日用品を売却した場合であっても、~自己の行為を取り消すことができる。」の部分です。
 
売買は契約であるから、成年被後見人は取り消すことができるのが原則です。
 
しかし、売却の対象が食料などの日用品であっても、常に取消すことができるとすると、取引の相手方が不当に不利益を被るので公平の観点から、日用品に限っては、例外的に取消しの対象から除外したのです。
 
また、ノーマライゼーションの見地から社会的弱者である成年被後見人の自己決定を尊重するためでもあります(9条)。
 
よって、肢3は誤りです。
 
4 
 
この問題のポイントは、「詐術を用いたときには、制限行為能力を理由としてこの行為を取り消すことはできない。」の部分です。
 
被保佐人が保佐人の同意などを得ずにした場合は、能力の補充がされていませんから、取り消すことができるのが原則です。
 
しかし、被保佐人が相手方に対して行為能力者であると信じさせるために詐術を用いた場合にも、取り消しができるとして被保佐人を保護するのは、取引の相手方が不当に不利益を被ります。
 
そこで、公平の観点から、詐術を用いた場合、例外的に取消すことができないとしたのです(21条)。
 
よって、肢4は正しいです。
 
 
 誤
 
この問題のポイントは、「相手方は、~補助人の行為を取り消すことができる。」の部分です。
 
そもそも取消すことができるのは(120条)、制限行為能力者の保護のためです。
 
相手方には肢2にあるように、催告権(20条)があり、確答がない場合に取消擬制される場合もあります。
 
また、取引の相手方は通常契約の維持を望むでしょうから、催告権以上の取消権を与えるのは公平の観点から妥当でありません。
 
よって、肢5は誤りです。
 
本問は、制限行為能力者と取引の相手方の公平バランスについて問われているので、その点を意識して復習してみてください。
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 

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民法総則 通則・権利の主体 行政書士試験

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まぐまぐの問題の解説です。  
 
 
1 正 
 
その通り、全部露出説です。
 
自然人は、出生と同時に、権利能力があり、この出生とは、体が母体から全部露出した時点をいいます。
 
何だか当たり前のような気もするかもしれませんが、出生に関しては沢山の学説があります。
 
そのうち一部露出説という考えを紹介しておきます。
 
どこが異なるのかというと、例えば、赤ちゃんが生まれる瞬間に、父親が交通事故で死んでしまったような場合です。
 
この場合に、赤ちゃんも死産だった場合に、生まれてから死んだのか、死んでから生まれたのかで、この赤ちゃんに相続が発生するかどうかの結論が異なるのです。
 
赤ちゃんが逆子で下半身は体外に出ていたのですが、窒息死してしまったような場合、全部露出説からすると生まれたことにはならないので、この赤ちゃんには相続は発生しないことになります。
 
これに対して、一部露出説からすると出生していることになるので、相続が発生することになります。
 
このように、相続で異なるのです。
 
2 誤 
 
信義則にあるクリーンハンズの原則です。
 
自ら法を尊重するものだけが法の尊重を要求することができるという原則をいいます。
 
3 正
 
 借金の返済は元本の消滅となるため、被保佐人にとって不利益な行為なのです。
 
どうして不利益となるのだろうと思われるかもしれません。
 
例えば、100万円を貸して、利息が毎年1万円ついていたとしましょう。
 
この場合に、元本である100万円を返済されると、その元本から利息が生じなくなりますね。
 
利息が生じなくなるというのは被保佐人にとって不利益な行為であると考えるのです。
 
ですから、元本を返済してもらう場合には、保佐人の同意が必要となるのです(13条1項1号)。
 
4 誤
 
営業の許可の取り消しは、将来に向かって消滅する撤回の意味です。
 
つまり、営業の許可を取消しても、遡及的に無効となるのではなく、将来に向かって消滅するということです。
 
例えば、今日まで営業を許可していたけれども、明日から許可をやめるということです。
 
ですから、過去の営業でなされた契約については、有効のままであるということです。
 
そのため、既存の契約関係に影響をもたらさないのです。
 
取消という文言を使用していますが、遡及的に消滅する取消と、将来に向かって消滅する撤回としての意味を有する取消がある点に注意しましょう。
 
5 正
 
そのとおり(737条)。営業の許可と婚姻の同意とは別です。


以上より誤っているのは2と4の2つです。
 
 
今回はこの辺りで終わります。



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