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(お知らせ)
 
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憲法全8回セットで1680円(税込み)
 
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民法全16回セットで3360円(税込み)
 
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(憲法セット・民法セット・行政法前半または後半セット
以上をご購入の方に限って210円でご提供いたします。)

基礎法学のみの料金は、420円です。

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行政法後半セット 全12回 問題および解説PDF合計P235(表紙等含む)

平成20年度問題16~26・43
関連問題全32題 マインドマップPDF全27枚
2520円(税込み)
 1回分あたり210円(税込み)

第12回~15回 全4回 行政事件訴訟法
第16回     全1回 行政調査 情報公開法
第17回~18回 全2回 国家賠償法
第19回~23回 全5回 地方自治法
書籍内容につき、3回まで質問可



政法セット 全23回 4830円

 書籍内容について、3回まで質問できます。



初回限定で、1回分100円(税込み)でご提供させていただきます。
 
通常の1回分の料金は420円(税込み)です。
 
2回分ご購入される場合は、100円+420円=520円(税込み)となります。
 
セット以外でのご購入の場合は、書籍内容に対するご質問はできません。
 
なお、最初に1回分を購入した場合は、差額分で憲法、民法、行政法のセット
を購入することができます。
 
例えば、最初に憲法の3回目のみを購入した後に、憲法全8回のセットを購入されたい場合は、1680円-100円=1580円(税込み)で購入することができます。
 
書籍の内容につきましては、こちらへ 

 
<直前ゼミについて>
 
8月1日から現在と同じ過去問分析ゼミに割安で参加できます。
 
全70回 過去問分析ゼミ+質問・相談オプション10万5千円(税込み)のところを47250円(税込み)でご提供させていただきます。
 
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どのようなご質問であっても24時間受け付けます。
 
また、過去問分析ゼミのみご希望の場合は、44100円のところを31500円でご提供いたします。
 
なお、書籍購入後にゼミに参加されたい場合は、差額分で参加できます。
 
例えば、民法全16回を購入後に、ゼミに参加する場合は、
 
47250円-3360円=43890円でゼミに参加することができます。
 

 
ゼミの内容につきましては、こちらへ




 
 
(直前期の過ごし方)
 
そろそろ模試も始まってきて、緊張感が出てきたと思います。
 
模試の復習の仕方など直前期の過ごし方については以下の記事を参考にしてみてください。
 
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-41.html
 
 (訂正)
機関設計のマインドマップにつきまして記載ミスがありましたので訂正いたします。
公開会社かつ大会社以外の委員会設置会社においては、会計監査人は必須の機関です(327条5項)。
大変失礼いたしました。
 
 
(解説)
 
まずはまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
改正会社法の機関については、会社の規模に応じて色々な機関設計ができるようになりました。
 
 
そのため、勉強するにはコツがいるようです。
 
 
まず、会社は、会社の合理化と適正化の観点から、資金を提供する出資者、実際に経営をする業務執行者、経営に対する監視・監督者から成り立っています。
 
 
これは、改正後も変わりません。
 
 
ただ、どの機関がその役割を担うかというところが少し変わったのです。
 
 
このうち、出資者=株主は従前どおりで、株主総会は必ず存在します。
 
 
これに対して、業務執行機関および監視・監督機関が、会社によって担う機関が異なるようになったのです。
 
 
 
従前は、業務執行は、取締役(代表取締役)、監視・監督は、監査役(監査役会)とうようにある程度固定化されていました。
 
 
しかし、有限会社法が株式会社法と一体化され、また株式会社の中にも大規模な会社とそれ以外の会社などが含まれますので多様な機関設計が必要となったのです。
 
 
このように、出資者、業務執行者、監視・監督者という3つの役割があるということをまず押さえましょう。
 
まぐまぐ1
 
326条をもとにした基本的な問題です。
 
上記の通り、従前の有限会社も含まれるようになりましたから、有限会社のときと類似した機関設計をすることができます。
 
株式会社には、少なくとも出資者と業務執行者がいなければなりませんから、株主総会と取締役の存在が必須なのです。
 
 
株主総会と取締役しかない会社では、業務執行はもちろん取締役が行い、その監視・監督は株主総会が行います。
 
 
少人数の株式会社ならば、株主総会といってもちょっとした会議みたいなものですから、すぐに開くことができますね。
 
 
これが必要最小限の機関設計となります。
 
 
よって、正しいです。
 
 
まぐまぐ2
 
 
全ての株式の譲渡制限をしている会社を非公開会社といいます。
 
 
これに対して、これ以外の会社を公開会社といいます。
 
 
一部株式の譲渡制限をしていても公開会社です。
 
 
非公開会社では、全ての株式の譲渡制限をしているので株主が変更することが少ないです。
 
そのため、株主が固定化されているわけです。
 
 
そうすると、長期に渡って、取締役を監視・監督できるので、監視・監督の役割を株主に委ねても問題ないのです。
 
ですから、取締役会を設置しなくても株主総会だけでも十分なのです。
 
 
これに対して、公開会社では、株主の入れ替わりが激しく株主総会だけでは、取締役を監視・監督できません。
 
 
つまり、株主はどちらかというと経営よりも投資に興味のある人が多いことを念頭に入れているのです。
 
 
ですから、取締役会を設置して、そこにまず、経営の判断と業務執行に対する監視・監督をさせる必要があるのです。
 
 
ある程度大規模な会社になってくると、沢山の株主を一度に集めるのは、容易ではないですし、コストもかかります。
 
 
ですから、社会情勢に応じた機動的な会社経営をするために、上記の最小の会社における株主総会の権限を取締役会の権限に一部委譲したような形をとるのです。
 
 
ですから、取締役会を設置して取締役を監視・監督する必要があるのです。
 
このように、取締役会には、業務執行決定権限の他に、取締役を監視・監督する役割も与えられているのです。
 
 
したがって、公開会社であるならば、必ず取締役会設置会社なのです(32711号)
 
よって、正しいです。
 
 
まぐまぐ3
 
 
委員会設置会社で会計監査人を設置している会社ならば、監査委員会があるため、監査役は不要です。
 
 
つまり、委員会設置会社における監査委員会か監査役は役割が同じなので二者択一なのです。
 
 
ですから、委員会設置会社は、監査役を置いてはならず、委員会設置会社は、会計監査人を置かなければならないのです(32745項)。
 
 
よって、正しいです。
 
 
なお、会計監査人は、文字通り企業の会計についての監査をする役割を担うのですが、これは業務監査と一体なので、委員会設置会社における監査委員会か監査役のどちらかが必要となります。
 
 
つまり、会社の計算書類等の監査は、まず会計監査人が行い、その結果を受けて監査役または監査委員会が業務監査をするので、両者合わせてワンセットと憶えておきましょう。
 
 
さて、そもそも何のために委員会などを設置するのでしょうか。
 
 
それは、従前の会社の機関設計では、いくら取締役会や監査役が監視・監督していても、会社内部の機関であることには間違いなく、馴れ合いなどから監視・監督が甘くなってしまうからです。
 
 
これでは、健全な企業経営ができなくなりますし、不祥事を隠すような不透明な企業は、いわゆる投資家が投資に躊躇しますので、上場している会社などでは、株価の下落につながるのです。
 
 
そこで、取締役会の役割をさらに分化させて、3つの委員会(報酬・指名・監査)からなる委員会にその役割の一部を任せ、しかも、その委員会の構成員は過半数が社外取締役という第三者的な立場である人材をいれることにして、透明性を確保しようとしたのです。
 
 
つまり、機関の分化→健全な会社経営→会社の業績等のプラス・マイナスがわかりやすい=透明性の確保→投資家による投資の対象になりやすい、というのがねらいです。
 
 
ですから、ある意味、会社法の大改正は、証券取引市場の実体に沿うように企業が投資の対象になることを前提にしているものともいえるのです。
 
 
このように、監査委員会を含む委員会を設置している会社であれば、より機関の分化が進んでいることを意味しますから、会計について外部監査を要求するのが当然であって、会計監査人が必須なのです。
 
 
まぐまぐ4
 
 
328条をもとにした基本的な問題です。
 
 
大会社とは、原則として、最終事業年度に係る貸借対照表に資本金として計上した額が5億円以上または負債の部に計上した額の合計額が200億円以上である会社をいいます(26号)。
 
 
大会社ならば、上記の通り、資本金や負債の規模が大きいですから、それだけ会社関係者に対する利害関係の規模も大きくなるので、専門的な知見のある会計監査人が必要となります。
 
 
公開会社は、上記の通り、株式が自由に譲渡されるのをOKとする会社ですから、株主総会以外の機関に監視・監督を任せる必要があります。
 
 
それゆえ、大会社かつ公開会社の場合、専門的な知見のある会計監査人および監査役を構成員とした監査役会が必須なのです。
 
 
これに対して、非公開会社では、監査役会を置くかどうかは、あくまでも任意なのです。
 
 
ですから、大会社かつ非公開会社の場合、専門的な知見のある会計監査人を置かなければならないですが(3282項)、監査役会の設置義務まではありません。
 
よって、誤りです。
 
 
まぐまぐ5
 
 
「委員会設置会社の取締役会は、その決議によって、委員会設置会社の業務執行の決定を執行役に委任することができる。」(4164項)
 
 
執行役は、業務執行の決定および具体的な業務執行を行います。
 
 
取締役会は、基本的な業務執行の決定をする以外は、主に執行役の監視・監督が中心となります。
 
 
執行役=業務執行、取締役会=監視・監督という役割分担となります。
 
 
このように、執行役は、取締役の役割分担から取締役会で選任され(4164項)、執行役が複数いる場合は、代表執行役は取締役会で選任されるので(420条)、株主総会で選任されるのではありません。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
機関設計に関する問題は、一度条文を読んだくらいでは、なかなか憶えられないでしょうから、以下のように、一定の視点で勉強するようにしてください。
 
まず、会社の機関には、株主の出資以外に役割分担が2つある(業務執行と監視・監督)。
 
 
その二つの役割をどこが担うのか。
 
 
公開会社や大会社であればあるほど、機関が分化していくと大雑把に理解する。
 
 
その上で、会社の公開・非公開→大会社、大会社以外の順序で4種類の組み合わせで考える。
 
 
非公開会社かつ大会社→会計監査人のみ必須で、業務執行についても監視・監督についても任意で選択または省略可(但し、監査役又は監査委員会が必須)
              
     
非公開会社かつ大会社以外→株主総会および取締役は最低限度必須で、業務執行についても監視・監督についても任意で選択または省略可
  
会計参与は、あらゆる機関設計において任意である。
 
マインドマップも参考にしてみてください。

機関設計
 
 
では、次に16年度問題34について解説していきましょう。
 
株主総会に関する問題です。
 
改正前の問題ですので、1肢ずつ正誤を判断していきます。
 
 
(肢1)
 
株式会社にはなぜ株主総会があるのでしょう。
 
それは、株主が出資することで会社の経営がなりたっているからです。
 
株主が株式会社の実質的所有者といわれるゆえんです。
 
もっとも、経営自体は取締役に任せているのが通常ですね。
 
株式会社は個人で商売しているのと比べて、日々大量かつ大規模の取引を行っているのが通常です。
 
ですから、経営の判断をするのにいちいち全国にいる多数の株主を集めていたら時間も費用もかかって非合理的であるので、経営のプロである取締役に委任しているのです(会社法330条)。
 
これを会社の合理化の要請といいます。
 
しかし、取締役に任せたはいいものの、会社の資金を悪用したり、経営判断にミスが多かったりすれば、会社は利益を増やすことが出来ず、せっかく出資した株主にも配当がこないことになり、株主にとって不利益となります。
 
そこで、株主総会は取締役の経営判断などを監視、監督するために会社の機関として存在しているのです。
 
そのため、株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができるのです(2951項)。
 
簡潔にいうと、お金を出すからには口も出しますよということです。
 
どちらかといえばこのようなタイプの会社は、株主が集まって経営に口がだせるくらい小規模な会社が多いです。
 
これを会社の適正化の要請といいます。
 
これに対して、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができ、株主の決議事項が限定されています(2952項)。
 
それは設置した取締役会自体に取締役を監視する役割があるので(362363条)、株主総会では、会社の存続に関わるような重大事項(合併など)などについて決議されるのです。
 
このように、取締役会設置会社においては、取締役会非設置会社に比べて、経営する側と出資する側との役割が分化しているのです。
 
株主が多数いる大規模会社などをイメージしていただければ、お分かりになると思いますが、このよう規模の株主は配当や株価の上下に関心があっても、経営には関心がないことが多くなります。
 
また大規模な会社であれば株主総会を何度も開くことは費用の面でも時間的な面でも困難なのです。
 
ですから、経営については取締役と取締役会に任せ、基本的な監視は取締役会に委ねて、重大な事項のみ株主が株主総会で判断するのです。
 
役割分担によって会社の合理化と適正化を図っているのです。
 
よって、取締役会設置会社のみ該当するので肢1は誤りです。
 
会社法はこの会社の合理化と適正化のバランスを考慮して規定されているものです。
 
民法における公平のバランスと同じくらい重要な視点です。ですから、会社の合理化と適正化のバランスという視点は、会社法の問題を解くときに必ず手がかりとなるものですから、しっかり理解してください。
 
 
(肢2)
 
定時株主総会は、毎事業年度の終了後一定の時期に招集しなければならない(2961項)。
 
1年を一事業年度とする会社の場合は、毎年一回定時株主総会を招集すべきことになり、半年を一事業年度とする会社の場合は、半年に一回定時株主総会を招集すべきことになるのです。
 
ですから、定時総会を、毎年1回一定の時期に招集しなければならず、年2回以上の配当を行う場合には決算期ごとに招集しなければならないというわけではありません。
 
よって、誤りです。
 
 
(肢3)
 
完全無議決権株式の株主であれば、株主総会の決議については、議決権を行使できないのが原則です。
 
しかし、定款を変更して株式の譲渡に取締役会の承認を要する旨の定めを設ける場合、株主は自由に譲渡して投下資本の回収ができなくなるわけですから、株主に損害を及ぼすおそれがあります。
 
このような場合にも、全く議決権を行使することができないならば、株主は完全無議決権株式を取得しようとはしないでしょうから、このような種類株式を発行することが困難となります。
 
そのため、完全無議決権株式の株主であっても、定款を変更して株式の譲渡に取締役会の承認を要する旨の定めを設けることで株主に損害を及ぼすおそれがある種類株主総会において、議決権を行使することができるのです(32211号・3項但書)。
 
「株主に損害を及ぼすおそれがある種類株主総会において」というのが含まれていませんが、含まれているとして一応正しいことにしておきましょう。
 
(肢4)
 
 
特別利害関係とは、株主としての資格を離れた個人的利害関係をいいます。
 
例えば、当該会社から退職金が支給される決議において支給を受ける従業員などが株主として議決権を行使できるのでしょうか。
 
このような特別利害関係を有する株主の議決権を一律に排除すべきとも思われますが、それではそれとは関係のないその他の議決事項について正当な内容の決議も成立しない可能性が生じます。
 
また、特別利害関係人が議決権を行使したことによって著しく不公正な決議がされた場合は、決議取消の訴えで取消すことができます(83113号)。
 
つまり、この条文からもわかるように特別利害関係人が議決権を行使できることが前提となっているのです。
 
このように、平たく言えば、とりあえず特別利害関係人も決議に参加させて、事後的に解決すればよしとするということです。
 
ですから、特別利害関係を有する株主も議決権を行使できるのです。
 
よって、誤りです。
 
(肢5)
 
その通りです(3191項)。
 
議決権を有する総株主が書面または電磁的記録によりその提案内容に同意した場合は、その事項について株主総会を開催してもしなくても結論が一致しているので、株主総会の決議があったものとみなされて総会を省略できるのです。
 
 
よって、正しいです。
 
 
会社法は範囲も広くなかなか大変ですが、今回勉強したことくらいは押えておきましょう。
 
これで16年度の択一式問題の解説を終えたいと思います。
 
次回から2回にわたって、オリジナルの記述式問題を出題してみます。
 
なお、16年度の一般知識等科目の解説については、試験の改正で出題範囲も変わったのでまた別の機会に譲るとして今回は解説しませんのでご了承ください。
 
 
 

株主総会

 
 
今回はこの辺りで終ります。
 
 
 
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株式全般 平成16年度問題33 行政書士試験

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会社法は範囲が広いので基本的な事項をまずは押えてしまうことが重要です。
 
株式については、株式平等の原則および株式譲渡自由の原則が基本ですのでまぐまぐで出題してみました。
 
まぐまぐと平成16年度問題33を一緒にみていきましょう。
 
まぐまぐ1
 
株主平等の原則とは、株主としての資格に基づく法律関係においては、その内容及び持ち株数に応じて平等に扱われなければならないとする原則をいい、株式平等の原則を株主としての側面から表現したものです。
 
109条1項に規定されています。
 
109条1項
「株式会社は、株主を、その有する株式の内容及び数に応じて、平等に取り扱わなければならない。」
 
株式は金銭等の出資によって得られるものなので、会社に対する寄与の割合でもあります。
 
100株を有する株主と10株を有する株主がいたとすれば、前者の方が10倍会社に寄与しているので、10倍の配当が得られるとする原則なのです。
 
100株以上の株式を有する株主にのみ配当するというのは不平等となるのでできないのです。
 
このような株主平等の原則は強行規定です。
 
ですから、株主平等の原則に違反した株主総会の決議は無効となります。
 
よって、まぐまぐ1は誤りです。
 
問題33肢イ
 
上記の平等にしなければならない株式というのは、同種の株式という意味です。
 
同じ種類の株式間では内容は同一であることが要求されるので、株式内容の平等は維持されているのです。
 
逆にいうと、種類が異なれば、内容も異なってよいのです。
 
それゆえ、種類の異なる株式を発行することもできます(108条)。
 
その一つが議決権制限株式です(108条1項3号)。
 
以前、完全無議決権株式は、利益配当に関して優先的な内容を有する株式=優先株としてのみ発行することができるとされていました。
 
しかし、会社法では、柔軟に資金調達できるようにするため幅広く種類株式を発行できるようにされたため、このような議決権制限株式も優先株に限らず発行できるのです。
 
よって、問題33肢イは誤りです。
 
まぐまぐ2
 
株主平等の原則からすれば、株式会社は、剰余金の配当、残余財産の分配、株主総会における議決権について株主ごとに異なる取り扱いを行う旨を定款で定めることができないのが原則です。
 
もっとも、非公開会社、つまり発行する株式の全部について譲渡制限株式である株式会社においては、公開会社に比べて、株主の入れ替わりが少なく、株主相互間の関係が緊密です。
 
要するに知り合い同士が出資して経営しているような小さい会社をイメージしてみてください。
 
そのような会社では、株主の個性に合わせて定款自治を広く認めても問題となりません。
 
そのため、剰余金の配当、残余財産の分配、株主総会における議決権について株主ごとに異なる取り扱いを行う旨を定款で定めることができるのです。
 
非公開会社という限定がないので、まぐまぐ2は誤りです。
 
 
次に、株式譲渡自由の原則についてみていきましょう。
 
まぐまぐ3
 
株式会社には、持分会社のように退社の制度がないので、株主が投下資本の回収をするには、株式譲渡しかありません。
 
そのため、株式の譲渡は自由にできるのが原則です。
 
もっとも、上記のように、知人のみで経営している小規模かつ閉鎖的な株式会社も多数あり、会社の経営にとって都合の良くない者が株主になるのを避けたい場合もあります。
 
そこで、このような会社は、定款で株式譲渡制限を定めることができるのです。
 
この場合、譲渡承認機関となるのは取締役会設置会社では取締役会であり、取締役会非設置会社では株主総会となるのが原則です(139条1項)。
 
ただし、会社にとって重要なことは、会社の経営にとって都合の良くない者を排除することなので、定款で譲渡承認機関を代表取締役などに決定することも出来ます(139条1項但書 140条5項但書)。
 
譲渡承認機関をどこの機関に任せるかは手続き的なことなので、定款自治に委ねても問題がないからです。
 
よって、まぐまぐ3は誤りです。
 
問題33肢オおよびまぐまぐ4
 
株式譲渡自由の原則からすると、株式に財産的な価値がある以上、会社は自己株式も取得することができます。
 
しかし、それは、実質的にみて株主に対する払い戻しと同じことになります。
 
つまり、タコが自分の足を食べて生きていくのと同じことになり、会社の財産を食いつぶすことになってしまいます。
 
そのため、自己株式取得には、一定の財源規制があります(461条1項~7項、166条1項但書、170条5項)。
 
もっとも、一度取得した後は、期間制限なく自由に保有できます。
 
ですから、相当の時期に当該自己株式を処分または消却しなければならないわけではありません。
 
よって、問題33肢オは誤りです。
 
また、会社は、自己株式につき議決権を行使できません。
 
会社が会社自身の議決権に関与できるとすると会社支配の公正が害されるからです。
 
よって、まぐまぐ4は誤りです。
 
問題33肢ウ
 
株式の引受人が出資の履行をすることにより株主となる権利も潜在的な株式なので財産的な価値があります。
 
そのため、株主となる権利の譲渡は、当事者間で有効にすることができます。
 
もっとも、会社成立前の譲渡による株主の地位の変更は、会社にとって事務処理上煩雑となります。
 
ですから、このような株主となる権利の譲渡は、成立後の株式会社に対抗することができないのです。
 
よって、問題33肢ウは正しいです。
 
 
問題33肢エおよびまぐまぐ5
 
株式分割とは、株式を細分化して従来よりも多数の株式にすることをいいます。
 
例えば、株価が高騰しすぎている状態にあるときに、その株価を引き下げたりする場合に株式分割がなされます。
 
単に株式数のみが増加し、会社の資産や株主の利益にも変化はありません。
 
例えば、1株を3株に分割した場合、各株主の株式数が3倍に増加するだけのことです。
 
ですから、取締役会設置会社では取締役会、取締役会非設置会社では株主総会の普通決議で株式分割をすることができるのです(183条)。
 
よって、問題33肢エは誤りです。
 
これに対して、株式の併合とは、株式分割とは逆で、数個の株式を合わせてそれよりも少数の株式とすることをいいます。
 
下落した株価を上げたり、株式の管理コストを削減したりする場合になされます。
 
例えば、3株の株式を1株にするような場合です。
 
もっとも、株式分割と異なるのは、例えば100株を有する株主の場合、3株を1株にすると、33株になり、1株が余ります。
 
この余った株については、競売して得たお金を分配することになります。
 
このように、端数となる株式が生じるので、株主が有していた従前の株式数よりも減少する場合があり、株主にとって不利益となります。
 
そのため、株主総会の特別決議が必要となるのです(108条2項 309条2項4号)。
 
よって、まぐまぐ5は誤りです。
 
 
問題33肢ア
 
資本金とは、設立又は株式の発行に際して株主となる者が当該株式会社に対して払込み又は給付をした財産の額です。
 
最低資本金制度がなくなったため、会社は資本金1円から起業することができます。
 
つまり、資本金をいくらにするかは会社の判断に委ねられるのです。
 
ですから、払込金等の全額を資本金にする必要はないのです。
 
ただし、出資された金銭は本来資本金となるはずのものなので、少なくとも2分の1は資本金とすべきなのです。
 
そのため、株式の払込み又は給付に係る額の2分の1を超えない額については、資本に組み入れずに資本準備金とすることができるのです。
 
この資本準備金とは、将来の会社の経営が悪化し欠損が生じた場合に、取り崩して資本金の補填としたりするものです。
 
よって、正しいです。
 
以上より、問題33は肢1が正解となります。
 
会社法は範囲が広く、理解するのが難しい部分もあるので、まずは今回勉強したような基本的なことから押えておきましょう。
 
まだ間に合います。残りの2ヶ月頑張っていきましょう!

マインドマップでまとめておきましたので参考にしてみてください。
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株式の基本


 
今回はこの辺りで終ります。
 
次回は、9月30日にUPする予定です。
 
 
 
 

 

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(解説)
 
今回は商号に関する問題です。
 
商法と会社法では、商号に関する規定に共通部分があるので一緒に勉強し
ておきましょう。
 
まぐまぐ1および問題32肢1
 
商人は、その氏、氏名その他の名称をもってその商号とすることができる(商法11条)。
 
会社は、その名称を商号とする(会社法6条)。
 
会社でない個人企業も商人なので、商号を用いることができます。
 
よって、まぐまぐ1は誤りです。
 
このように、商人は商号を用いることができますが、商号は、営業ごとに
使用することができるので、複数の営業を営む場合は営業ごとに異なる商
号を用いることができます。
 
これに対して、会社は、商号が人格そのものを表すので、複数の商号を使
用することはできません。
 
よって、問題32肢1は正しいです。
 
まぐまぐ2および問題32肢2
 
問題32肢2は、商法12条2項の通りで、正しいです。
 
商号には、業務上の信用があるので、その他人の築きあげた信用に乗っか
って(フリーライド)商売をする他者を排除する趣旨です。
 
個人商人の場合、商号を登記するかどうかは自由なので(11条2項)、そ
の営業上の利益が侵害される場合などは、登記の有無に関わらず、差止請
求ができるのです。
 
これに対して、会社法にも同様の規定があります(8条)
 
「何人も、不正の目的をもって、他の会社であると誤認されるおそれのある名称又は商号を使用してはならない。
  前項の規定に違反する名称又は商号の使用によって営業上の利益を侵害され、又は侵害されるおそれがある会社は、その営業上の利益を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。」
 
しかし、会社は、登記によって初めて成立します(会社法49条 579条)。
 
そして、商号も設立登記事項の一つです(会社法911条~914条)。
 
ですから、商号登記がないということは、まだ会社ではないので、差し止
め請求することはできないのです。
 
よって、まぐまぐ2は誤りです。
 
 
問題32肢3
 
商号は、業務上の信用があるので財産的な価値があります。
 
ですから、商号も財産の一つとして譲渡することができます。
 
ただし、同一商号であれば営業も同一であろうと信頼するのが通常なので、
全く制約なしに自由に商号譲渡できるとすると、そのような信頼を裏切る
ことになります。
 
そこで、営業と共に、または営業を廃止する場合に限って譲渡できるので
す(15条)
 
よって、正しいです。
 
まぐまぐ3および問題32肢4
 
営業の譲受人が、譲渡人の商号を継続して使用する場合には、原則として、譲受人にも債務弁済の連帯責任が生じます(商法17条1項)。
 
 
譲受人が商号を続用する場合、取引債権者は、営業主の交替を知らないか、知っていても債務引き受けがあったものと考えるのが通常なので、このような債権者を保護するために法定責任として弁済責任を負わせたのです。
 
しかし、譲受人が遅滞なく債務を負わない旨を公示等して取引債権者が知ることができれば、このような弁済責任を負わせる必要はありません。
 
そこで、遅滞なく譲渡人の債務責任を負わない旨の登記をした場合や遅滞なく第三者に対しその旨の通知をした場合は免責されます(商法17条2項)。
 
ですから、商号を続用する場合でも常に弁済しなければならないわけではありません。
 
よって、問題32肢4は、誤りです。
 
これに対して、会社法にも同様の規定があります(会社法22条1項2項)。
 
「譲受会社が譲渡会社の商号を引き続き使用する場合には、その譲受会社も、譲渡会社の事業によって生じた債務を弁済する責任を負う。
前項の規定は、事業を譲り受けた後、遅滞なく、譲受会社がその本店の所在地において譲渡会社の債務を弁済する責任を負わない旨を登記した場合には、適用しない。事業を譲り受けた後、遅滞なく、譲受会社及び譲渡会社から第三者に対しその旨の通知をした場合において、その通知を受けた第三者についても、同様とする。」
 
ほぼ同じ規定であり、同様の趣旨ですから、まぐまぐ3も誤りです。
 
なお、商法では「営業」譲渡、会社法では「事業」譲渡となっています。
 
これは、商人は商号一個ごとに一つの「営業」を営むことが出来るのに対して、会社は、一個の商号しか持つことが出来ないので、営業の総体として「事業」と呼ぶことにしたのです。
 
ですから、用語の整理に過ぎないものなので、ほぼ同義と考えてください。
 
 
まぐまぐ4および問題32肢5
 
名板貸、つまり名義貸しの問題ですね。
 
これも個人商人と会社では同じ趣旨の下、同じ規定がされています(商法14条 会社法9条)
 
名板貸がなされた場合、需要者である一般公衆は、名板貸人が営業主であると誤解するので、そのような信頼を保護する必要があります。
 
 
この場合、名板貸人は名義借受人と連帯して、当該取引によって生じた債務を弁済する責任を負うことになります。
 
なお、この名板貸人の責任は、民法で勉強した表見代理において本人が負う責任と同様の表見責任(=外観法理)です。
 
つまり、名義借受人が名板貸人の名義を使用し(外観の存在)、名板貸人が名義使用を許諾して(帰責性)、取引の相手方が誤認(第三者の信頼)した場合に、名板貸人は連帯責任を負うのです。
 
これは、会社法においても同じ趣旨です。
 
よって、両方とも正しいです。
 
このように、商号については、会社法と商法と共通している部分が多いので、一緒に押えてしまいましょう。

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商号

 
今回はこの辺りで終わります。
 
 

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長と議会の関係は?! 16年度問題19 行政書士試験

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(解説)
 
今回のまぐまぐの問題は、13年度問題18の過去問です。
 
地方自治における議会と長との関係を国おける内閣と国会との関係とを比較した出題です。
 
憲法と地方自治法との知識の整理ができる良い問題といえるでしょう。
 
国では国会が内閣を民主的にコントロールするという議院内閣制が採用されているので、内閣は国会に対して責任を負います。
 
この国会に対する責任を通じて、国会議員を選んだ国民に対する責任を間接的に負います。
 
これに対して、地方公共団体では、首長制、いわゆる大統領制を採用しています。
 
そのため、長は住民から直接選挙されるので、住民に対して直接責任を負います。
 
地方公共団体では、議会の議員も当然ながら住民が直接選挙をします。
 
ですから、長と議会は対等の関係であり、相互に独立して抑制と均衡を図りながら地方自治行政を運営していきます。
 
このように、内閣は、国会の民主的統制を受けながら国民に対して間接的に責任を負い、公共団体の長は、議会とは独立して住民に対して直接的に責任を負うのです。
 
この相違点をまずは押えておきましょう。
 
では、地方公共団体における「長と議会の関係」とはどのようなものなのでしょうか。
 
長と議会は対等の関係であり、相互に独立しているので、原則として、権限の分立が図られています。
 
しかし、長と議会が対立した場合、どちらも譲歩しなければ、行政運営がストップしてしまうこともあります。
 
そこで、このような対立を解消し、調和的に行政運営を図るために地方自治法では、「長と議会の関係」について規定されているのです。
 
具体的には、「再議又は再選挙に関する制度」「長の不信任に関する制度」「長の専決処分に関する制度」の3つの制度が定められています。
 
再議又は再選挙に関する制度」とは、議会が一度議決又は選挙した事項につき、長が再度の議決または選挙を求めることができる制度をいいます(176条・177条)。
 
長と議会との間に対立がある場合に、長の側から調整する手段として認められるものであり、いわゆる拒否権と捉えることができます。
 
執行機関である長と立法機関である議会との独立性が強いため、長の関与なしに議会において例えば条例の制定決議がなされるからです。
 
この拒否権には、異議があれば発動できる一般的拒否権と特別の要件の下で発動される特別拒否権があります。
 
一般的拒否権は条例の制定・改廃又は予算に関する議決に異議がある場合に認められています(176条1項~3項)。
 
176条1項~3項
普通地方公共団体の議会における条例の制定若しくは改廃又は予算に関する議決について異議があるときは、当該普通地方公共団体の長は、この法律に特別の定があるものを除く外、その送付を受けた日から十日以内理由を示してこれを再議に付することができる。
前項の規定による議会の議決が再議に付された議決と同じ議決であるときは、その議決は、確定する。
前項の規定による議決については、出席議員の三分の二以上の者の同意がなければならない。」
 
特別拒否権は、越権・違法な議決又は選挙に関する議決または選挙に異議がある場合に認められています(176条4項・177条)。
 
176条4項
「普通地方公共団体の議会の議決又は選挙がその権限を超え又は法令若しくは会議規則に違反すると認めるときは、当該普通地方公共団体の長は、理由を示してこれを再議に付し又は再選挙を行わせなければならない。」
 
177条1項
「普通地方公共団体の議会の議決が、収入又は支出に関し執行することができないものがあると認めるときは、当該普通地方公共団体の長は、理由を示してこれを再議に付さなければならない。」
 
このような拒否権の制度は、内閣と国会の関係にはありません。
 
議員内閣制の下、内閣と国会は権力分立という側面では一応独立していますが、その独立性は弱く、ほとんどの場合、内閣が提出した法案について、国会が議決するからです。
 
 
長の不信任に関する制度」とは、長と議会との間に対立がある場合に、議会が長に対して不信任決議をし、これに対抗するために、長には議会の解散権が与えられている制度をいいます(178条)。
 
これは、国政における内閣不信任決議と衆議院の解散との関係に類似するものです。
 
そういう意味で、議院内閣制に近い制度です。
 
長の専決処分に関する制度」とは、本来議会の議決を経るべき処分について一定の場合に長がその議決を経ずに処分を行うことをいいます(地方自治法第179条1項・180条1項)。
 
議会が成立しないときや特に緊急を要するため議会を招集する時間的余裕がないことが明らかであると認められるときなどに利用される処分です。
 
これも執行機関である長と立法機関である議会との独立性が強いために認められる制度です。
 
ですから、内閣にはこのような制度はありません。
 
以上を前提にまぐまぐの問題をみていきましょう。
 
(肢1)
 
議会において地方公共団体の長に対する不信任議決が行われたときは、地方公共団体の長は、10日以内に解散権を行使しないかぎり、その職を失います(地方自治法第178条1項2項)。
 
同様に、内閣不信任決議後10日以内に衆議院を解散しなければ、内閣は総辞職しなければなりません(憲法第69条)。
 
よって、正しいです。
 
(肢2)
 
上記の通り、地方公共団体の長は、議会の不信任議決を受けて解散権を行使することができます。
 
しかし、長の信任の決議案が否決された場合において、長が議会を解散することができる旨の規定はありません(地方自治法第178条1項)。
 
長は、住民から直接選挙されて、いわば住民からの信任を得ているのであって、議会からの信任を得られているかどうかの決議をする必要がないからです。
 
これに対して、内閣においては、信任案の否決の場合の解散もあります。
 
議院内閣制の下、内閣は、国会議員を中心に成立するので、国会からの信任が前提となっているからです。
 
このような違いも、首長制か議院内閣制かの違いから説明できますね。
 
よって、正しいです。
 
(肢3)
 
内閣は、衆議院解散による総選挙の後、特別国会が招集されたときは総辞職しなければなりません(憲法70条)。
 
今回の民主党圧勝選挙でもお分かりになるとおり、国民の選挙によって、国民の意思が反映された新しい国会が成立します。
 
その新しい国会から新しい内閣が成立するのですから、従来の内閣が総辞職しなければならないのは当然です。
 
これに対して、地方公共団体の長は、住民から直接選挙され、議会から長が選ばれるわけではありません。
 
ですから、解散権行使に基づく議会議員の選挙の後に、議会が招集されたときは、直ちに辞職しなければならないわけではないのです。
 
ただし、再び不信任の議決があったときは、その旨の通知があった日にその職を失います(地自法178条2項)。
 
それは、時間的に最も近い住民の意思が議会議員の選挙に反映しているわけですから、住民が選んだ議会がなお長に不信任決議をするならば、それは住民が長に不信任をつきつけたことと同視することができるからです。
 
もし、住民の多数が長を信任するなら、長の不信任決議をするような議員を選ばないはずだからです。
 
このような違いも、首長制か議院内閣制かの違いから説明できますね。
 
よって、誤りです。
 
 
(肢4)
 
上記の通り、予算に関する議決に異議がある場合(一般的拒否権)は、その送付を受けた日から10日以内に、理由を付して再議を請求することができます(地方自治法第176条1項)。
 
そして、このような制度は内閣にはありません。
 
よって、正しいです。
 
 
(肢5)
 
上記の通り、地方公共団体の長には、一定の場合に専決処分権がありましたね(地方自治法第179条1項・180条1項)。
 
そしてこのような制度は内閣にはありません。
 
よって、正しいです。
 
以上より、正解は3です。
 
では、16年度問題19をみていきましょう。
 
16年度問題19は、一般的拒否権(176条1項~3項)に関する問題ですね。
 
後は、上記の条文に照らし合わせればいいだけです。
 
肢1)
 
上記の地方自治法第176条1項のとおりです。
 
よって、正しいです。
 
(肢2)
 
これも上記の地方自治法第176条1項のとおりです。
 
「理由を示さなければならない」ところがポイントです。
 
よって、正しいです。
 
(肢3)
 
上記の地方自治法第176条2項のとおりです。
 
拒否権は、長と議会の関係を調整するための制度ですから、長に拒否権を認めた代わりに、二度とも同じ議決がなされれば、議会の意思が優先することにしたのです。
 
ですから、議会が再議に付された議案を再び可決したときは、その議決は確定するのです。
 
よって、正しいです。
 
(肢4)
 
上記の地方自治法第176条3項のとおりです。
 
再議の可決条件が最初の議決と同じ条件、つまり出席議員の過半数の賛成(116条)で議決されるならば、長に拒否権を認めた意味がなくなります。
 
同じ結論になるので二度手間となるだけです。
 
そのため、再議の可決条件は、より厳しいものでなければならないのです。
 
ですから、議会が再議に付された議案を再び可決するには、出席議員の3分の2以上の同意がなければならないのです。
 
よって、正しいです。
 
(肢5) 
 
長の不信任案の再議決と異なり、議案の再議決の可決の場合に長が失職するわけではありません。
 
あくまでも議案について長と議会が対立したに過ぎないからです。
 
ただし、非常の災害による応急若しくは復旧の施設のために必要な経費又は感染症予防のために必要な経費を削除し又は減額する議決をしたとき(地方自治法第177条2項2号)は、長は、特別拒否権を取ることができます。
 
それでも同じ議決の場合、長はその議決を不信任の議決とみなすことができます。
 
非常の災害による応急若しくは復旧の施設のために必要な経費又は感染症予防のために必要な経費を削除し又は減額するというのは、単なる議案などとは異なり、議会による重大な意思決定であるからです。
 
この点において、長と議会が対立していれば、それは事実上議会による不信任決議と同様と考えられるので、長はその議決を不信任の議決とみなすことができるのです。
 
あくまでも「不信任の議決とみなすことができる」だけであって、長が10日以内に議会を解散しない限り、当然に失職するわけではありません。
 
よって、誤りで、これが正解肢です。
 
以上ですが、地方自治における議会と長との関係を国おける内閣と国会との関係とを比較しながら勉強すると、より議会と長との関係が理解しやすいと思いますので、参考にしてみてください。
 
マインドマップでまとめておきましたので参考にしてみてください。
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長と議会の関係

今回はこの辺りで終わります。
 
 
 

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