なぜ あなたは 行政書士試験に 合格できないのか?

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努力義務のみ覚える! 16年度問題13 行政書士試験

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まぐまぐ問題
http://archive.mag2.com/0000260438/20090526113000000.html
 


 
 
(お知らせ)
 
7月中旬以降に、現在行われている平成20年度過去問分析ゼミで使用している教材を書籍(PDF)として販売いたします。
 
科目は、憲法(8回)民法(16回)を予定しております。
 
それ以外の科目は、また後日お知らせいたします。
 
1回分から購入できます。
 
料金や内容等についての詳細は、また7月に入ってからお知らせいたします。
 
 
 
(解答・解説)
 
今回は行政手続法です。
 
まぐまぐにも記載しましたが、行政手続法および行政不服審査法については、改正法が21年4月1日から施行の予定でしたが、未だ施行されていません。
 
ですから、受験生の皆さんは、改正法ではなく、従前どおりのまま勉強を進めてください。
 
さて、今回のような問題については、「義務」か「努力義務」かについて、条文を丸暗記してしまう傾向があります。
 
それは、解説本などでは、紙面の都合上覚えやすいようにシンプルな解説に仕上げるためからか、理由もなく、条文だけ示していることもその原因の一つでしょう。
 
しかし、そういう丸暗記に頼る勉強をしすぎると、本番で、「義務」か「努力義務」なのか、問題を少し変えられれば、途端に正解できなくなるという事態がおきてしまいます。
 
本試験で「どっちだっけ?」と迷った時点でその問題の正解率が低くなり、個数問題ならば、お手上げとなります。
 
ここ最近の行政書士試験をみれば分かるとおり、丸暗記で合格できるほど甘くはありません。
 
ですから、基本をしっかり理解して、必要な核となる部分だけまず覚えるということがとても大事になってきます。
 
今回の問題で実際にみていきましょう。
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
16年度問題13
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/162mondai.html
 
 
その前に、まず、行政手続法というのは、何のための法律でしょうか?
 
第一条の目的をみてみましょう。
 
(目的等)
第一条  この法律は、処分、行政指導及び届出に関する手続並びに命令等を定める手続に関し、共通する事項を定めることによって、行政運営における公正の確保と透明性(行政上の意思決定について、その内容及び過程が国民にとって明らかであることをいう。第四十六条において同じ。)の向上を図り、もって国民の権利利益の保護に資することを目的とする。
 
一言で言うと、目的は、国民の権利利益の保護ですね。
 
その目的達成の手段が、行政運営における公正の確保と透明性の向上を図ることであり、そのために、行政手続法が制定されたのです。
 
ここで、例えば、今回の問題関連する5条から11条まで、ざっと行政手続法の条文をみてください。
どの条文も「行政庁は」から始まっていますね。
 
つまり、これらの条文で規律される主体が、行政庁であることを意味しています。
 
上記の国民の権利利益の保護という目的からすれば、当然なんですが、行政運営における公正の確保と透明性の向上を図るように、主に行政庁に向けられた法律なのです。
 
もっというと、国民の権利利益の保護のために、行政庁を縛る法律ということもできるでしょう。
 
これは、国家権力を拘束し、人権を保障するという憲法に似ていますね。
 
この行政手続法は、憲法31条の適正手続きの具体化といってもいいのです。
 
では、このことと、今回の問題における「義務」か「努力義務」か、とは一体どんな関係があるのでしょう?
 
上記の通り、5条から11条までの条文は、行政庁に向けられたものでしたね。
 
ということは、「義務」であることが原則であることを意味しているのです。
 
国民の権利利益の保護のためには、行政庁に義務づけた方がいいのは当然ですね。
 
義務ならば、行政庁は、行政運営における公正の確保と透明性の向上を図らなければなりません。
 
そうすれば、行政庁の恣意的な裁量が減るので、国民にとっても利益になりますね。
 
ですから、「義務」であることが原則なのです。
 
では、何のために「努力義務」があるのでしょうか。
 
国民の利益になるなら、全て「義務」にしてしまった方がいいとも思えます。
 
しかし、行政は、円滑・迅速な行政サービスを提供することで、より多くの国民の期待に応えようとする国家機関でもあります。
 
ですから、あまり法律で行政を縛って身動きとれなくすると、弾力的な行政運営ができなくなりますね。
 
これでは、かえって国民の権利利益の保護が図れなくなります。
 
イメージで言うと、例えば、今回の新型インフルエンザにおける対応の仕方を全国一律にするよりも、ある程度各自治体の裁量に任せた方が、地方の状況に合わせて臨機応変に弾力的な行政運営が図れますね。
 
 
このように、臨機応変に弾力的な行政運営が図れる部分も必要なのです。
 
そのため、そういう部分については、努力目標的な色彩が強い「努力義務」となっているのです。
 
5条から11条までの「努力義務」の条項は以下の通りです。
 
 
(標準処理期間)
第6条 「行政庁は、申請がその事務所に到達してから当該申請に対する処分をするまでに通常要すべき標準的な期間(省略)を定めるよう努めるとともに、~」
 
(情報の提供)
第9条1項「行政庁は、申請者の求めに応じ、~努めなければならない。 」
2項 「行政庁は、~必要な情報の提供に努めなければならない。
 
(公聴会の開催等)
第10条 「行政庁は、~必要に応じ、公聴会の開催その他の適当な方法により当該申請者以外の者の意見を聴く機会を設けるよう努めなければならない。」
 
(複数の行政庁が関与する審査の促進)
第11条2項「 ~当該複数の行政庁は、必要に応じ、相互に連絡をとり、当該申請者からの説明の聴取を共同して行う等により審査の促進に努めるものとする。
 
 
これらは、臨機応変に弾力的な行政運営が図れるようにしておいた方がいいものなので「努力義務」となっているのです。
 
試験との関係では、特に標準処理期間の定め情報の提供、公聴会の開催等が出題されていますので、この3種類が「努力義務」であることをまず覚えてしまいましょう。
 
余裕があれば、複数の行政庁が関与する審査の促進(第11条2項)まで覚えましょう。
 
後は全部「義務」と大雑把に覚えてしまえば、条文ごとに「義務」なのか「努力義務」なのかを個別に覚えるよりも、覚える数は格段に減りますね。
 
このように、「義務」であることが原則であるが、臨機応変に弾力的な行政運営が図れるように「努力義務」もあると理解した上で、少ない方の「努力義務」の部分だけ覚えておけば、それで正解を導くことができるのです。
 
実際に、問題を解いてみましょう。
 
まぐまぐ
http://archive.mag2.com/0000260438/index.html
 
 
かなり圧縮した問題となっていますが、「努力義務」は、標準処理期間の定め、情報の提供、公聴会の開催等でしたね。
 
この中で該当するものは、公聴会の開催等に関連する3しかありませんね。
 
ですから、3が正解です。それ以外は「義務」です。
(なお、この肢3の表現が微妙なので、このような手続き自体がないとして考えることもできます。)
 
では、H16問題13はどうでしょうか。
 
これも「努力義務」にあたるものをまず探せばいいですね。
 
1は「標準処理期間の定め」なので正しいです。
3は「情報の提供」(9条1項)なので正しいです。
5は「公聴会の開催等」なので正しいです。
 
 
残りは、複数の行政庁が関与する審査の促進にあたるものもなく、「義務」になるはずなので、4は正しく、2は誤りでこれが正解肢となります。
 
なお、標準処理期間の定めた場合の公表が「義務」であることは間違えないように気をつけてください。
 
また、不利益処分についての処分基準の設定・公表に関しても、努力義務とされているので合わせて覚えておきましょう(12条)。
 
不利益処分にあたるかどうかは個々の事案に応じて判断しなければならないので、一般的な基準で一律に判断することが難しいです。
 
また、設定・公表すれば、不利益処分をぎりぎりのところで免れようとする者が表れ、事実上の違反行為を促進してしまうのです。
 
ですから、努力義務にとどめて、行政庁に、臨機応変に判断する裁量を与えておく必要もあるのです。
 
このように処分基準の設定・公表に裁量を与えていても、国民に対する透明性や公正の確保による国民の権利保護については、聴聞や弁明手続きで担保されているのです。
 
以上ですが、丸暗記するよりも、基本をしっかり理解して、必要な核となる部分だけまず覚えるということが試験対策上とても有効なので是非参考にしてみてください。


以下のマインドマップも参照してください。クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。
行政手続法 (5条~12条)
 
この画像は、MindManager8 で作成しており、過去問分析ゼミでも毎回配布しております。
 
マインドマップソフト「MindManager」は、マインドマップを書くソフトで、世界シェアNo.1です。既に130万ライセンス販売されています。又、世界トップ100社の企業の内、85社でMindManagerは導入されています。そして、MindManagerを導入すると効率がアップし、1週間で約5時間を節約する事が可能と言われています。
 
 
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今回は、この辺りで終わります。
 
次回は、6月10日(水)を予定しています。
 
 
 
 
 
 
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新型インフルエンザと行政書士試験 16年度問題10

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まぐまぐ問題
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(出題のねらい)
 
今回から行政法関連の勉強をしていきます。
 
行政法というのは、民法などと異なって勉強していてもなかなかイメージが持ちにくい科目です。
 
そのため、勉強していてもつまらない科目と感じ、苦手意識のある受験生も多いと思います。
 
しかし、行政法は、行政書士試験の中で最も配点が高く重要な科目です。
 
ですから、得意科目になるようにしなければなりません。
 
いやいやながら勉強するよりは、関心や好奇心をもって勉強したほうが頭に入りやすいことは経験的にお分かりだと思います。
 
そこで、今回のまぐまぐでは、タイムリーな新型インフルエンザに関連する法律について出題してみました。
 
こういう機会がなければ、検疫法や感染予防法について勉強することはないでしょうが、これらも試験で出題される行政法と関連する法律なのです。
 
机に向かっているときだけが勉強ではなく、私たちが日頃に見聞きするニュースなどの情報の中にも、行政書士試験と関連する事柄はたくさんあります。
 
他には、今年度の試験前に、必ず衆議院の解散があります。
 
衆議院の解散から、次の国会、内閣の成立までの各課程について、ニュースを聞きながら条文と一緒に追ってみると非常に身近に感じられ、憲法の勉強になると思います。
 
 
衆議院の解散→天皇の宣言(7条3号)→天皇による総選挙の公示(7条4号)→総選挙(54条)プラス最高裁判所裁判官の国民審査(79条2項)→国会の召集(54条)→内閣総辞職(70条)→総理大臣の指名(67条)→国務大臣の任命(68条)→天皇の任命・認証(6条、7条5号)
 
このように、いつも行政書士試験と関連する情報はないだろうかなどとアンテナを張りながら、ニュースなどを見聞することも勉強になりますので、是非実践してみてください。
 
 
法律だけでなく、一般知識等問題にも強くなると思いますので、行政書士試験のアンテナを3本立てていつでもどこでもキャッチする気持ちで好奇心をもって毎日を過ごしましょう!
 
 
 
(解答・解説)
 
語群から明らかなように、行政上の強制手段行政調査についての問題です。
 
これらの基本的な意味を理解していれば、まぐまぐの問題も、H16問題10も容易に正解できるでしょう。
 
行政上の強制手段とは、一定の行政目的を実現するために、私人の任意の行為が期待できない場合に、行政庁が自ら強制的にその目的を実現するために執る手段をいいます。
 
行政調査とは、国・公共団体等の行政機関が、社会情勢の変化に応じて適切に行政活動を準備するために質問や立ち入り検査などにより情報の収集等をすることをいいます。
 
行政上の強制手段は、大きく分けて、以下の3つに分類されます。
 
①行政上の強制執行
②行政上の制裁
③即時強制
 
     行政上の強制執行
 
行政法上の義務の履行を強制するため、将来に向かって実力を行使して、義務の履行を実現する作用をいいます。これには以下の4種類があります。
 
直接強制
 
義務者が義務を履行しない場合に、直接、義務者の身体、財産に実力を加え、義務内容を直接的に実現する手段です。
 
強力な義務履行確保の手段であり、人権侵害を伴うため、一般制度としては、認められておらず、個別法に特別の定めが置かれているものです。
 
代執行
 
代替的な作為義務の強制手続きであり、後に費用を徴収する点で直接強制等よりも権利侵害の程度が弱いものであって、行政代執行法が一般法となっています。
 
執行罰  
 
非代替的作為義務、不作為義務の強制手続きで、義務違反すると一定額の過料を課して心理的圧力によって履行を確保するものです。
 
強制徴収  
 
金銭債権を強制的に実現する手続きで、国税徴収法の定めが基本となっています。
 
     行政上の制裁
 
行政上の制裁には、大きく分けて行政罰とその他の制裁があります。
 
行政罰  過去の義務違反に対する制裁
 
行政罰には、行政刑罰と行政上の秩序罰があります。
 
行政刑罰 
 
刑罰である以上、いわゆる犯罪であり、刑法上の刑罰と同様に刑事訴訟法の手続きを経て課されるものです。ただし、行政刑罰は、行政上の義務違反を取り締まる目的を持っている点で、刑事罰とは異なっているのです。
 
行政上の秩序罰
 
行政上の秩序維持に違反する恐れがある義務違反に対して過料を課すものですから、いわゆる犯罪ではなく、行政刑罰に比べて社会的非難の軽いものに対する行政罰です。
 
そうすると、届出、通知、登記等の義務を懈怠した場合というのは、いわゆる犯罪ではなく、社会的非難の軽いものですから、こうした義務違反には秩序罰が課されます。
 
その他の制裁
 
経済的負担(課徴金・加算税等)
行政上の義務違反に対し、制裁として経済的不利益を課し、これにより義務の履行確保を促進しようとするものです。
 
違反事実の公表
行政上の勧告や命令に従わない者がある場合に、その事実を公表して世論に訴え、社会的制裁を期待して行政への協力を促すものです。
 
給付の停止
義務違反者に対して、制裁として行政上の給付の停止を定めるものです。
 
 
     即時強制
 
義務付けする時間がないなど緊急に実力行使に踏み切らなければならない例外的な場面において、直接私人の身体又は財産に実力を加える作用をいいます。
 
直接私人の身体又は財産に実力を加える点で、直接強制と共通していますが、即時強制は、義務付けが前提となっていない点で異なっています。
 
ですから、即時強制と直接強制の区別のポイントは、一言でいうと、義務付けが前提となっているか否かです。
 
以上を前提に、まぐまぐとH16問題10を解いてみましょう。
 
まぐまぐ
 
ア 行政調査
 
検疫官という行政が、新型インフルエンザの感染拡大防止のために、乗客に健康状態等の質問をしているので、行政調査といえますね。
 
イ 行政刑罰
 
隔離・停留という行政処分に対して、1年以下の懲役又は100万円以下の罰金に処せられるというのは、感染拡大防止という行政上の義務に違反した場合の制裁ですから、行政刑罰といえますね。
 
ウ 直接強制
 
入院すべきことを勧告したにもかかわらず、勧告に従わなければ、当該勧告に係る患者を強制的に医療機関等に入院させることができるということは、義務の履行確保のため直接私人の身体に実力を加えることですから、直接強制といえますね。
 
エ 即時強制
 
緊急その他やむを得ない理由があるときに、義務を課さずに、病院等以外の病院等に入院させることができるのですから、義務なく直接私人の身体に実力を加えることですから、即時強制といえますね。
 
 
H16問題10
 
即時強制にあたるものを探せばよいのですから、上記の定義にあてはめればいいですね。
 
各肢のポイントだけみていきましょう。
 
(ア)
 
「除却命令」という義務がある点で、即時強制ではないですね。
「行政の職員が義務者に代わって除却する行為」ですから、代執行です。
 
(イ)
 
「行政指導を無視した業者の氏名を行政庁が公表する行為」は、行政上の制裁であるその他の制裁の中の違反事実の公表にあたりますね。
 
ですから、即時強制ではありません。
 
(ウ)
 
「給水申し込みを市長が拒否する行為」は、義務違反者に対して、制裁として行政上の給付の停止を定めるものなので、その他の制裁の中の給付の停止です。
 
ですから、即時強制ではありません。
 
 
(エ)
「公道上にいる泥酔者の安全を確保するため、警察官がその者を警察署に運び保護する行
為」は、義務付けなく、直接身体に実力を加える作用ですから、即時強制ですね。
 
(オ)
「消防士が、近隣の家屋を破壊して延焼を防止する行為」は、義務付けなく、直接財産に実力を加える作用ですから、即時強制ですね。
 
以上より、エとオの2つが即時強制となります。
 
以下マインドマップで整理してみましたので参照してみてください。
 
 
 
クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。行政上の強制手段
 
 
 
 
なお、5月、6月は繁忙期のため、2週間に1度のペースでブログ記事を
UPして予定です。
 
 
7月8日から、また通常通り、週1回のペースでブログ記事をUPしていく
予定ですのでよろしくお願いいたします。
 
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 

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