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<お知らせ>
 
現在過去問ゼミで使用している教材を書籍として販売する予定です。
 
内容・料金等の詳細は、また後日お知らせいたします。
 
またHPもリニューアルする予定です。
 
 
<ちょっとお話>
 
 
来週辺りから、ゴールデンウィークでお休みされる方もいらっしゃると思います。
 
皆さんは、ゴールデンウィークの予定を立てましたか?
 
やはり勉強ですか? 受験生としてはもちろん大事なことです。
 
でも、普段から頑張っているなら少しお休みされてもいいと思いますよ。
 
まだ半年以上も先に試験があるので、生活にメリハリをつけないとなかなか勉強を持続できないでしょうから、旅行などに行って気分転換することも大事だと思います。
 
私自身は、なかなか仕事が忙しくて旅行は難しいのですが、甥の野球観戦にでも行こうと思っています。
 
私は旅行が大好きで、特に海外旅行は今まで結構あちこち行っています。
 
20カ国100都市以上は行っていると思います。
 
ここ数年はヨーロッパが多いです。特にスイスが好きですね。
 
今にもハイジが羊と一緒にでてきそうな綺麗な黄緑色の草原や身も心も洗われるアルプス山脈、スイスワインに相性抜群のチーズフォンデュ…本当に素晴らしい!
 
ちょっと物価が高いのが難点ですが…ビッグマックセットがなんと1100円!!
 
仕事を頑張って(汗)、またいつか行きたいです。
 
もし皆さんの中でヨーロッパに行かれる方がいらっしゃったら、お勧めスポットなど少しは何か情報提供できるかもしれませんので、気軽にコメントしてくださいね。
 
前回のブログ記事に共感していただいた方からコメントいただいてとても嬉しかったです。
 
またいつでもコメントお待ちしております。
 
少しブログをお休みいたしますが、また5月13日(水)からUPする予定ですのでお付き合いいただけたら幸いです。
 
 
 
<解説>
 
 
 
16年度問題1・問題2
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/161mondai.html
 
 
問題1
 
この問題は、慣習・慣習法というマイナーな分野ですが、組合せ問題ということもあって、解答自体は簡単にだせると思いますが、将来の対策としてどのように勉強されているでしょうか。
 
色々な勉強の仕方があると思いますが、私はグループ分けをして整理してみました。
 
まずは、オとそれ以外の肢は、国際法の話か国内法の話かで分けられますね。
 
次に、アとそれ以外の肢(イウエ)は、公法と私法で分けられますね。
 
さらに、エとイウは、一般法と特別法とで分けられますね。
 
そうすると、以下のマインドマップのように整理できます。クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。

慣習・慣習法 (16年度問題1)
 
 
 
 
 
慣習・慣習法が国内法のあらゆる法領域にあるばかりでなく、国際法にもあるということを横断的に問うている問題であることがわかりますね。
 
 
このように整理して押さえておけば、将来の類似問題に対処できると思いますので参考にしてみてください。
 
マインドマップより、イとエが誤っているので、2が正解です。
 
 
 
まぐまぐ問題
 
 
問題2については、改正されたので、まぐまぐの問題をやりましょう。
 
その前に、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律が成立された理由を簡潔に説明します。
 
改正前の民法では、社団法人・財産法人の設立には、主務官庁の許可が必要であり、「法人格の取得」「公益性の判断」「税制上の優遇措置」が一体となされていました。
 
そのため、法人格の取得が簡便でなく、公益性の判断も主務官庁の自由裁量のため判断基準が不明確であったり、営利法人類似の法人等が税制上の優遇措置を受けるなど様々な問題を抱えていました。
 
そこで、「法人格の取得」「公益性の判断」を分離し、登記によって簡便に法人格を取得できるようにしたのです。
 
また、主務官庁の許可がなくなったので、自主的な運営をすることができるようにもなりました。
 
 
この程度を押さえてまぐまぐの問題をみていきましょう。
 
 
(肢1)
 
改正前の民法では、社団法人の設立には定款の作成が必要であり(旧37条)、財産法人の設立には、寄付行為が必要でした(旧39条)。
 
これが、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律では、一般社団法人及び一般財団法人どちらとも定款の作成・認証が必要となりました(同法10条、13条、152条、155条)。
 
よって、誤りです。
 
 
(肢2)
 
改正前の民法では、社団法人・財産法人の設立には、主務官庁の許可が効力要件であったため(旧34条)、設立登記は対抗要件でした(旧45条)。
 
 
これが、一般社団法人及び一般財団法人に関する法律では、一般社団法人及び一般財団法人どちらとも設立登記が成立要件となりました。
 
つまり、会社法における株式会社と同様に、設立登記によって法人格が付与される準則主義が採用されたのです。
 
よって、誤りです。
 
 
(肢3)(肢4)
 
これらは、改正前とほとんど同じ規定です。
 
(理事の代表権の制限)
 
改正前民法54条
「理事の代理権に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。」
 
77条4項、5項
「4  代表理事は、一般社団法人の業務に関する一切の裁判上又は裁判外の行為をする権限を有する。
5  前項の権限に加えた制限は、善意の第三者に対抗することができない。 」
 
(法人の不法行為)
 
改正前民法44条
「法人は、理事その他の代理人がその職務を行うについて他人に加えた損害を賠償する責任を負う。」
 
78条
「一般社団法人は、代表理事その他の代表者がその職務を行うについて第三者に加えた損害を賠償する責任を負う。」
 
よって、どちらも正しいです。
 
なお、両方とも一般財団法人でも197条で準用されています
 
これらの問題は、改正前の過去問でも出題されているので、改正後も共通している点は押さえておきましょう。
 
 
(肢5)
 
 
改正前は、総社員の4分の3以上の同意で定款変更できました(旧38条)
 
これが以下のように改正されました。
 
一般社団法人は、その成立後、社員総会の決議によって、定款を変更することができる(146条)。
 
この、社員総会の決議は、総社員の半数以上であって、総社員の議決権の三分の二(これを上回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合)以上に当たる多数をもって行わなければならない(49条4号)。
 
よって、誤りです。
 
定款変更の問題は、改正前の過去問でも出題されているので、改正後は、会社法における定款変更決議(会社法309条466条)に類似している点を押さえておきましょう。
 
(肢6)
 
改正前にはなかった「定款で定めた存続期間の満了」が一般社団法人および一般財団法人の解散事由となりました(148条1号、202条1号)。
 
よって、正しいです。
 
解散事由も改正前の過去問で出題されているので、「定款で定めた存続期間の満了」が追加されたことを置きましょう。
 
その他の解散事由については、以下の条文で確認しておいてください。
 
(解散の事由)
第百四十八条  一般社団法人は、次に掲げる事由によって解散する。
一  定款で定めた存続期間の満了
二  定款で定めた解散の事由の発生
三  社員総会の決議
四  社員が欠けたこと。
五  合併(合併により当該一般社団法人が消滅する場合に限る。)
六  破産手続開始の決定
七  第二百六十一条第一項又は第二百六十八条の規定による解散を命ずる裁判
 
(解散の事由)
第二百二条  一般財団法人は、次に掲げる事由によって解散する。
一  定款で定めた存続期間の満了
二  定款で定めた解散の事由の発生
三  基本財産の滅失その他の事由による一般財団法人の目的である事業の成功の不能
四  合併(合併により当該一般財団法人が消滅する場合に限る。)
五  破産手続開始の決定
六  第二百六十一条第一項又は第二百六十八条の規定による解散を命ずる裁判
 
 
なお、公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律も同時に制定されました。
 
内閣総理大臣又は都道府県知事が、民間有識者による委員会の意見に基づき、一般社団法人又は一般財団法人の公益性を認定するとともに、認定を受けた法人の監督を行う制度です。
 
この法律において、一般社団法人・一般財団法人が、合議制機関に公益の認定を申請し、認定されると、公益社団法人・公益財団法人となります。
 
公益社団法人及び公益財団法人の認定等に関する法律について、この程度は押さえておきましょう。
 
 
一般社団法人及び一般財団法人に関する法律については、今回のように改正前の民法と比較して押さえておくと理解しやすいと思いますので参考にしてみてください。
 
以下のマインドマップも参照してください。クリックして画像がでてきたら再度クリックすると大きい画像になります。
 
 

一般社団法人及び 一般財団法人に関する法律
 
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今回はこの辺りで終わります。
 
 
 
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瑕疵担保責任 16年度問題40 行政書士試験

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<お知らせ>
 
平成16・19年度の過去問解説を科目別に整理しました。
 
また、平成19年度の過去問解説を以下のページで個別に検索できるようにしました。
 http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-category-32.html
 
さらに、平成19年度の過去問解説とそれに対応するまぐまぐ記事をリンクさせました。
 
今後も利用しやすいように改善していきますのでよろしくお願いいたします。
 
 
3月16日から過去問分析ゼミが始まりました。
 
ご興味のある方は、以下のメールアドレスに直接メールして下さい。
 
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(# = @は、#の部分に小文字の@を置き換えるという意味です。スパムメール対策です。)
 
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4月も中旬になりましたが、皆さんはいかがお過ごしでしょうか。
 
予定通りに勉強できていますか。
 
まだ本番まで時間があるので、焦る必要は全くありませんが、昨年度と同じ結果にならないように毎日を大事に過ごしていってください。
 
この時期は、気候のせいもあってか精神的に不安定になることが多いそうなので、メンタル面にも気を配りましょう。
 
私自身は、今テニスでチャレンジし続けている伊達公子さんにいつも元気をもらっています。
 
最近、怪我を押し切って、スペインの大会で優勝されました。
 
12年ものブランクからの世界へのチャレンジは、本当にすごいことだと思います。
 
プロとは何かをいつも教えていただいているようで、同世代の人間として身が引き締まる思いです。
 
受験生の皆さんも、苦しいときこそ上り坂だと思って、毎日チャレンジしてください。
 
今年度の試験で結果がでるようにいつも応援させていただいております。
 
 
 
<解説>
 
今回は、瑕疵担保責任の法的性質について勉強しましょう。
 
瑕疵担保責任の法的性質には、2つの学説があります。
 
法定責任説と契約責任説です。
 
今回の16年度問題40においても、判例そのままの出題がなされており、判例は、どちらの説をとっているのか明確ではありません。
 
そのため、この担保責任の法的性質については、「判例に照らし妥当なものはどれか」というような出題はされにくいと思います。
 
最近の試験の傾向からすると、19年度問題28のような学説の対立問題としての出題が考えられます。
 
19年度問題28
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
そこで、今回の関連問題では、一つの学説に合致するか否かの出題にしてみました。
 
16年度問題40の判例については、学者にとっても難解な判例のようですので、あまり判例には深くつっこまず、次のように簡単に押さえた上で、法定責任説と契約責任説について理解を深めておくことの方が試験対策上は有益だと思います。
 
 
(判 例)
 
不特定物の売買において、隠れた瑕疵があった場合、原則として債務不履行責任を追及でき(415条)、瑕疵の存在を認識した上で履行として認容し、受領した場合は瑕疵担保責任を追及できる(570・566条) 。
 
 
(法定責任説)
 
 
具体例として、著名な画家の描いた絵画の売買について考えてみましょう。
 
著名な画家の描いた絵画の原画は、そこに傷があろうとなかろうと、この世に一つしかない特定物です。
 
買主は、こうした絵画の個性に着目して売買しているので、もし、一般の取引において当事者も気がつかないような隠れた傷があったとしても、売主には傷のない絵画を給付する債務はないので、その絵画をそのままの状態で引渡せばよく、それで履行が終わりになります(483条)。
 
この場合、売主にも傷に対する帰責性がないので、債務不履行責任(415条)を問えず、また、傷のない絵画が存在しない以上、傷のない絵画を給付する債務は原始的に不能となります。
 
しかし、買主としては、傷がない絵画であることを前提とした高額な値段で買っているのに、代金のすべてを支払わなければならないというのは、公平ではありませんね。
 
絵画に傷があることを前提とした値段を支払うのが、公平でしょう。
 
そこで、このような場合に、当事者間の公平を図るために、特別に売主に責任を負わせることにしたのが瑕疵担保責任なのです。
 
このような考え方に基づいて、瑕疵担保責任を負わせる学説を、法律が特別に定めた責任という意味で、法定責任説といいます。
 
この説における瑕疵担保責任は、債務不履行責任を問えない場合の責任なので、無過失責任であり、法律が特別に定めた責任なので、法律に規定された以上の責任は問えません。
 
ですから、解除や損害賠償請求をすることはできますが、規定が無い以上、別のものに交換するという代物請求や傷を修復するように求める瑕疵修補請求をすることはできないのです。
 
また、この場合の損害賠償の範囲は、引渡し以外に「本来の履行」というものがない以上、債務不履行のような本来の履行によって実現されたであろう利益(履行利益)ではなく、傷などの瑕疵がないと信じたことによって被った損害(信頼利益)に限定されるのです。
 
さらに、責任追及の期間は、1年という除斥期間です。
 
売主としては引渡しによって履行が完了したと期待しているので、その期待を覆す責任追及は短期間で処理した方が法的安定性に資するからです。
 
なお、絵画の傷が後発的に、つまり購入後に売主・買主両方の帰責性なくできたものであるならば、危険負担(534条)の問題となります。
 
すでに引渡しも受けている状態であれば、買主がその危険を引き受けることになるでしょう(債権者主義)。
 
このように、絵画を例にあげると、法定責任説の考えか方も説得的ですが、これが一般的な中古品だったらどうでしょうか。
 
例えば、中古車や中古のテレビなどを購入し、ブレーキやテレビ画面に隠れた故障があった場合にも、そのまま引き渡せば売主の履行が完了したと考えるのは、ちょっと日常的にも非常識ですね。
 
いくら中古品だからといって、走らない車や映らないテレビを引き渡して債務が完了した、とするのは買主からすれば納得できないでしょう。
 
また、法定責任説を貫くと、不特定物売買の場合、例えば、新車の売買において、ブレーキの不具合(隠れた瑕疵)があった場合には 売主がブレーキの故障していない完全な新車を引き渡す債務を負っているので債務不履行責任(不完全履行)が生じ、特定物か不特定物かというだけで、かなり責任の差がでてきてしまいます。
 
このような法定責任説の特定物の瑕疵は債務不履行を生ぜしめないという立場は、特定物のドグマと呼ばれ厳しく批判されているのです。
 
そこで、契約責任説という立場が有力となっています。
 
 
(契約責任説)
 
 
瑕疵担保責任は、債務不履行責任の売買における隠れた瑕疵のある場合の特則である、とする説です。
 
特定物売買で目的物の瑕疵があった場合にも、債務不履行責任が生じ、特定物・不特定物を問わず、原始的瑕疵・後発的瑕疵を問わず、目的物に「隠れた瑕疵」があった場合に適用される、一種の債務不履行責任とみるのです。
 
この立場からすると、要件が無過失責任とされていることも、1年という短期の責任追及期間が定められていることも、売買取引一般の性質によるものであると説明できます。
 
責任の内容に関しては、担保責任に規定のない効果については、債務不履行の一般原則が適用されると考えるので、解除や損害賠償請求の他に、代物請求・瑕疵修補請求が認められるのです。
 
債務不履行の特則と考えるので、損害賠償の範囲も、本来の履行によって実現されたであろう利益(履行利益)まで含まれるのです。
 
法定責任説と契約責任説のどちらが正しいというものではないですが、試験との関係では以上の2つの立場を理解しておく必要があります。
 
最後に添付してあるマインドマップにまとめておきましたので参考にしてみてください。
 
なお、上記の通り、判例は、不特定物において、瑕疵担保責任も認めているようですが、契約責任説そのものではないので、結論を簡潔に押さえておくのでいいと思います。
 
今回の関連問題は、少なくとも法定責任説について理解していれば解けるので、これくらいの問題には対処できるようにしておきましょう。
 
 
(関連問題)
 
肢1 正しい:法定責任説では、危険負担の問題となります。
肢2 誤り :法定責任説では、解除・損害賠償請求だけです。
肢3 正しい:法定責任説では、特定物の場合は、瑕疵担保責任の追及が1年、不特定物の場合は、債務不履行責任の追及が10年となって異なります。
肢4 誤り :法定責任説では、信頼利益までです。
 
 
今回は、瑕疵担保責任の法的性質に関連して、債務不履行や危険負担などの債権総論で勉強する内容もでてきました。
 
このように民法というのは、制度などが密接に関連して登場してくるのでなかなか難しいですが混乱しないように一緒に勉強してみてください。


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今回はこの辺りで終わります。
 
 
 


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根抵当権はバスタブ?! 16年度問題27  行政書士試験

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また、平成19年度の過去問解説を以下のページで個別に検索できるようにしました。
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3月16日から過去問分析ゼミが始まりました。
 
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<解説>

まずは今回の問題からみていきましょう。
 
 
平成16年度問題27
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/163mondai.html
 
 
5年前の改正なので、もう受験生の皆さんにとっては当たり前の知識だと思います。
 
ただ、抵当権の中でもこの辺りの条文知識というのは、単に覚えて理解するにはなかなかやっかいなところです。
 
ですから、簡潔でもいいので改正の背景を知った上で、一定の視点をもって理解するのが近道であると思います。
 
なぜ15年にこのような改正がなされたかというと、バブル崩壊後の不良債権処理をスムーズに行うためです。
 
その一つが抵当権の実行をスムーズに行うための改正であり、本問がそれにあたります。
 
改正前では、悪いことを考える者にとって、抵当権の実行を妨害しやすかったのです。
 
その一つが短期賃貸借の制度です。
 
平成15年改正前は、抵当権に後れる賃借権であっても、対抗要件を備えた短期賃貸借(602条)であれば、抵当権者および買受人に対抗することができました。
 
しかし、この短期賃貸借を濫用する事例が多発したため、平成15年に改正され、対抗要件が劣後する権利は保護されないという一般原則通り、抵当権に後れる賃借権者は、期間の長短を問わず、原則として抵当権者に対抗できないことになりました。
 
もっとも、悪いことを考える者だけでなく、正当な賃借人もたくさんいるので、その人達の保護も考えなければなりません。
 
 
 
建物の賃借人の場合は、一定の明け渡しの猶予期間があれば、引越しの準備はできます。
 
これに対して、土地の賃借人の場合は、建物所有目的の賃借なら、建物を壊して出て行く場合は、そう簡単にでていけないので一定の明け渡しの猶予期間があってもあまり意味がないです。
 
また、そもそも抵当権付土地であるとわかっていて賃借する例が少なかったという事情もありました。
 
そのため、建物の賃貸借のみ、原則として6ヶ月間の明け渡し猶予期間を与えることにしたのです(395条1項)。
 
よって、肢2は正しいです。
 
これと関連するのが肢5です。
 
きちんとお金を払ってくれる優良な賃借人は、不動産の所有者のみならず抵当権者にとっても利益になる人です。
 
賃料債権に抵当権者が物上代位することもできるし、不動産の価値も上がるからです。
 
例えば、あるビルに大手優良企業がテナントとして賃借した場合、そのビルの不動産の価値が上がります。
 
こういう事情を背景に、抵当権に後れる賃借権者が、期間の長短を問わず、抵当権者に対抗できないという原則を貫くことは、賃借人にとっても抵当権者にとってもマイナスになります。
 
賃借人にとってみれば、いつ実行されるかわからないビルを長期間安心して賃借することはできません。
 
また、抵当権者にとっても、そのような優良賃借人が借り手なら、長期に渡って安心して借りてもらった方が債権の回収にとって利益になります。
 
そのため、登記のある賃貸借については、抵当権者全員の同意があれば例外的に対抗できるようにしたのです(387条)。
 
これによって、賃借人は実行されても買受人に対抗できるので、安心して賃貸借を継続できるし、抵当権者にとっても有利に債権回収できるのです。
 
ですから、肢5は正しいです。
 
ここまで見てくると、一定の視点が分かってきたと思います。
 
抵当権者の保護賃借人の保護です。
 
 
残りの肢は、抵当権者の保護に関連するものです。
 
肢4からみていきましょう。
 
一括競売の問題ですね(389条)。
 
更地に抵当権を設定した後に、土地上に建物がたった場合、土地の担保価値が下落します。
 
抵当権を実行しても、土地を更地にするためには、建物を取り壊すなど時間と費用がかかるからです。
 
そのため、土地だけを実行しても、安い価格でしか買い手がつかないので、建物も一括競売できるようにしたのです。
 
改正前は、抵当権設定者の建物でなければ一括競売できなかったため、設定者と組んだ第三者がバラック小屋を立てて抵当権の実行を妨害していたのです。
 
このような妨害を未然に防ぐためにも、第三者の建物であっても一括競売できるようにしたのです。
 
抵当権者の保護のための改正であることがわかりますね。
 
よって、肢4は誤りです。
 
では、肢3をみていきましょう。
 
抵当権消滅請求の問題です(379条以下)。
 
抵当権付不動産の第三取得者が、自ら代価を評価して、抵当権者に対して、その価額をもって抵当権を消滅させるよう請求する制度です。
 
改正前は、滌除制度といわれていましたが、これも抵当権の実行を妨げる制度でした。
 
抵当権を実行する際に、あらかじめ第三取得者に通知しなければならず、その通知を受けた第三取得者が滌除制度を利用することで、その提示された価額に抵当権者が納得できない場合、抵当権者は、その価額の1割り増しの価額とする増加競売をしなければなりませんでした。
 
しかも、その増加競売で買い手がつかない場合は、抵当権者が、提示額の1割り増しの値段で自ら買わなければならなかったのです。
 
これでは、抵当権の実行をしようとするたびに、滌除され、第三取得者が提示してきた低額に納得するしかない場合も多く、抵当権の実行を躊躇させる一因になっていたのです。
 
そのため、このような実行の際の通知や増加競売の制度を廃止して、抵当権消滅請求という制度に改正したのです。
 
これにより、消滅請求をされても、抵当権者は、2ヶ月間の考慮期間の中で(改正前は1ヶ月)、その申し出価格で抵当権を消滅させるか、普通の競売手続きをするかどうかの選択ができるようになったのです。
 
この場合、仮に競売手続きで買い手がつかなくても、抵当権者は買う義務はないので、改正前に比べて抵当権者の保護に資するようになったのです。
 
よって、肢3は正しいです。
 
最後に肢1を見ていきましょう。
 
これは根抵当権の問題ですが、これも根抵当権者保護になるような改正です。
 
ただ、これは根抵当権そのものについての理解がないと、丸暗記になってしまうので、先に根抵当権そのものについての解説をします。
 
 
根抵当権は抵当権の応用ですから、抵当権と比較しながら勉強することが大事です。
 
根抵当権で重要なのは、元本の確定前なのかなのかということです。
 
元本の確定後であれば、通常の抵当権にきわめて近いものになります。
 
ですから、根抵当権独自のものは、元本確定前について登場します。
 
主に元本確定前の根抵当権の特徴について解説します。
 
通常の抵当権において、債務が消滅すれば、抵当権も消滅するので(付従性)、金銭消費貸借契約→不動産に抵当権の設定登記→弁済→抹消登記という一連の行為をしなければなりません。
 
例えば、銀行と企業のように、毎日頻繁に取引がなされているような場合、債権債務関係が発生・変更・消滅するたびに、この一連の行為をしなければならないので、通常の抵当権だと非常に煩雑になるし、費用もかかります。
 
しかし、同じような種類の債権債務関係がある場合、いちいち抵当権を抹消することなく、一定の枠組みの限度内なら、何度債権債務関係が発生・変更・消滅しようとも全て担保できるようにしてしまえば、取引が終わるまで一度だけの抵当権の登記をしてしまえばよいことになります。
 
つまり、1億円を限度として、銀行取引をする場合、銀行取引に含まれる債権債務関係なら、個々の債権債務関係が消滅しても、抵当権は消滅せずに、1億円を限度として全て担保されるような仕組みがあれば、このような頻繁に取引する者の間では便利ですね。
 
このような仕組みが、根抵当権の制度です。
 
この一定の限度を極度額といい、債権債務関係には、一定の種類の取引によって生じる銀行取引や売買取引、当座貸越契約などの特定の継続的取引契約などがあります。
 
この場合、個々の債権債務関係が消滅しても、根抵当権は消滅しないので、抵当権と異なり付従性はありません。
 
また、抵当権付の債権が債権譲渡されれば、抵当権もくっついていきますが(随伴性)、根抵当権の場合は、債権だけ譲渡され、根抵当権の担保から外れてしまうのです。
 
このように、元本確定前の根抵当権は、抵当権における付従性、随伴性が緩和された制度なのです。
 
少し難しいと思うので、頭の中に次のようなイメージをもってください。
 
根抵当権は、バスタブ(浴槽、風呂桶)のようなものです。
 
このバスタブの大きさを決めるのが極度額です。
 
このバスタブには、お湯が出る蛇口がいくつも好みでつけられます。
 
この蛇口からは債権が出てくると思ってください。
 
ですから、蛇口が銀行取引や売買取引だと思ってください。
 
そして、バスタブの底には、お湯を捨てる穴があいていて、お風呂を入れるときは栓(せん)をしますね。
 
この栓をすることが、元本確定です。
 
そして、栓をすると同時に蛇口からお湯も出てこなくなると思ってください。
 
元本確定前は、この栓をしていない状態で、蛇口(=継続的取引)からお湯(=債権)がでている状態です。
 
 
ですから、お湯(=債権)は入ってきますが、どんどん下に流れ出ていく状態にあります。
 
この流れている状態は、債権が弁済されて、バスタブ(=極度額)からなくなっていることを意味します。
 
蛇口から出る水量や蛇口の数が多ければ、栓をしていなくてもお湯(=債権)はたまっていきますね。
 
後はバスタブ(=極度額)の大きさがどの程度かによって、お湯(=債権)が溢れるかどうかということになります。
 
いずれにせよ溢れなければ、全てバスタブ(=極度額)に入っているわけですから、担保されるわけです。
 
そして、ある時期に、栓をして、蛇口からお湯(=債権)もでてこなくなると、そのバスタブ(=極度額)に入っている債権が確定しますね。
 
これが元本確定のイメージです。
 
このようなイメージで根抵当権をとらえた上で、関連問題の方を先にみていきましょう。
 
関連問題
 
(肢1)
 
債権には、上記の通り、一定の種類の取引によって生じる銀行取引や売買取引から生じるものもあります。
 
よって、誤りです。
 
 
(肢3)
 
 
債権から生じるものは、元本だけでなく、利息や損害賠償などもあります。これら全てを極度額の範囲内で担保するのが根抵当権です。
 
よって、誤りです。
 
(肢4)
 
後順位(根)抵当権者にとって利害が大きいのは、極度額です。
 
2億円の価値のある不動産に第一順位の1億円の根抵当権がついていて、第二順位の1億円の根抵当権がついていた場合、第一順位の極度額が2億円に増加したら、第二順位の根抵当権者の担保の分がなくなりますね。
 
ですから、極度額を増加する変更をするときには、後順位(根)抵当権者の承諾が必要となります。
 
これに対して、被担保債権の範囲を変えることは、蛇口を変更することで、バスタブの大きさには何も影響がありませんから、後順位(根)抵当権者の承諾は不要です。
 
よって、正しいです。
 
(肢5)
 
元本確定前の根抵当権の譲渡は、バスタブ、蛇口、栓の3点セットを第三者に譲渡することになり、取引の相手方がAさんからBさんに変わることを意味しています。
 
取引の相手方が変わると取引内容等も変わってくるので、設定者にとって利害関係が生じます。
 
ですから、元本確定前の根抵当権の譲渡には、設定者の承諾が必要なのです。
 
よって、誤りです。
 
(肢2)
 
継続的取引を担保するのが根抵当権であり、いつ元本を確定するかは、当事者の取引内容にもよるので元本の確定期日は、必ずしも定める必要はありません。
 
設定者も根抵当権者も元本の確定請求をすることができるので、元本の確定期日をあらかじめ決めなくてもかまわないからです。
 
ただ、確定期日を定める場合は、5年以内となっています。
 
確定期日が定めた場合、設定者は期日が到来するまで確定請求をすることができないので、あまりに確定期日が長期間であると、いつまでも担保を抹消することができず設定者にとって不利益となるからです。
 
よって、誤りです。
 
 
ここで、16年度問題27の肢1に戻りましょう。
 
改正前は、元本の確定請求ができたのは、設定者だけでした。元本が確定して利益を受けるのは、設定者だけであると考えられたからです。
 
しかし、不良債権処理の一環として、根抵当権者は、早期に元本を確定させた根抵当権を第三者に譲渡して少しでも債権の回収を図ろうとしたので、その要請に応えるために、根抵当権者からの元本確定請求をできるようにしたのです。
 
 
確定すれば、根抵当権付の債権譲渡を単独ですることができ、簡易・迅速に債権の回収をすることができます。
 
これに対して、確定前は、関連問題の肢5でみたとおり、設定者の承諾が必要なので、簡易・迅速に根抵当権を譲渡することができないのです。
 
このように、根抵当権者の保護のために、元本確定期日の定めがある場合を除き、いつでも担保すべき元本の確定を請求することができ、この請求があったときには、その請求の時に担保すべき元本が確定するように改正されたのです。
 
よって、正しいです。
 
 
以上のように、16年度問題27では、不良債権処理という背景を念頭におきつつ、抵当権者の保護と賃借権者の保護という視点から理解すると覚えやすいと思います。
 
また、根抵当権は、元本の確定前か後かが重要なポイントであり、バスタブのイメージをもって普通の抵当権と比較して押さえておきましょう。

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今回はこの辺りで終わります。
 

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制限行為能力者  平成16年度問題25  行政書士試験

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まぐまぐ問題
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<お知らせ>
 
平成16・19年度の過去問解説を科目別に整理しました。
 
また、平成19年度の過去問解説を以下のページで個別に検索できるようにしました。
 http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-category-32.html
 
さらに、平成19年度の過去問解説とそれに対応するまぐまぐ記事をリンクさせました。
 
今後も利用しやすいように改善していきますのでよろしくお願いいたします。
 
 
3月16日から過去問分析ゼミが始まりました。
 
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<解説>
 
 
 
平成16年度問題25
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/163mondai.html
 
 
今回は、まぐまぐで出題した関連問題を中心に解説したいので、問題25については、ポイントだけ解説します。
 
(肢1) 誤
 
取消権は、追認ができるとき、つまり、未成年者が成年に達したときから5年間で消滅します。
 
能力が回復すれば、本人も自己の行為を追認することができるし、取り消すことができる行為を長期間放置しておくと相手方や第三者の法律関係が不安定にあるので、5年という短期消滅時効を規定しています(126条)。
 
(肢2) 正
 
本人にはもちろん、保佐人にも取消権があります(120条)。平成11年改正前は、保佐人に取消権がなかったのを改めたものです。
 
(肢3) 誤
 
 建物と土地は別個独立の財産であって、主従の関係にもありません(87条)。
 
 
(肢4) 誤
 
 権利能力がなければ、法律効果の帰属主体にはなれません。そのため、構成員全員に総有的に帰属するのです。ですから、権利帰属主体となれる構成員全員の名義あるいは代表者の個人名義で登記することができるにとどまるのです。
 
(肢5) 誤
 
不動産の二重譲渡は、自由競争の下、登記で画一的に処理するのです。
 
 
さて、皆さんは、今回の関連問題のような出題の場合、どこに着目して問題を解いているでしょうか。
 
今回は、できるだけ多くの問題を対比させて、意識すべきところをわかりやすくしてみましたがいかがでしょうか。
 
単に、問題文を読んで条文と異なるところなどを探しているだけではないでしょうか。
 
 
具体的にどの部分を意識して問題を解いたらいいのかというと、以下の問題の処理手順を念頭に入れて問題文を読んでいくと誤っている箇所を機械的に見つけることができるようになります。
 
 
①主体 ②客体 ③時期 ④手続き という順序で問題文を読み、①~④までのどこが条文等と異なるかを探せばよいのです。
 
実際に関連問題をみていきましょう。
 
 
関連問題
 
 
<1> 
 
主体に関する出題です。主体に着目してください。
 
(1) 上位概念→下位概念
 
(A)H7-27改題
(B)H18-4
 
 
(A)「制限行為能力者」→(B)「被保佐人」で主体が異なっていますが、(A)も(B)も結論は、どちらも正しいです。
 
このように、上位概念→下位概念へと主体を変えても結論が同じものは、上位概念だけ押さえておけばいいのです。
 
そうすれば、(A)「制限行為能力者」→(B)「被保佐人」と問題を変えられても簡単に正誤の判断ができますね。
 
 
 
(2) 下位概念→上位概念
 
(A) 正
 
一見すると、未成年者は、お金を得ているので、単に権利を得る行為にも思えますが(5条)、そうとらえるのではなく、利益を生み出す元本の返済を受けているで、返済によって利益を生み出せなくなったのです。
 
そのため、未成年者にとって不利益な行為であるので、法定代理人の同意が必要なのです。これは、被保佐人の場合も、同様です(「元本の領収」13条)
 
 
(B) 誤
 
これに対して、制限行為能力者となると、成年被後見人も含まれるので、そもそも同意の有無は問題となりませんね。
 
このように、「未成年者」=下位概念→「制限行為能力者」=上位概念となるだけで、実は比較問題の要素がでてくるので、結論も異なってくるのです。
 
ですから、主体が何か、どのレベルの主体を問うているのかを意識することでケアレスミスを防止することにもなるのです。
 
 
(3) 制限行為能力者⇔相手方
 
H18‐27‐5改題
 
これは単純に取消主体を聞いているだけですね。取消主体は、制限行為能力者本人かその代理人、承継人ですから、相手方は含まれません。
 
「相手方」をみつけた瞬間誤りだと判断できるようにしておきましょう。
 
ですから、(A)は正しく、(B)は誤りです。
 
下位概念⇔上位概念 を縦の関係とすると、制限行為能力者⇔相手方 は横の関係といえます。
 
横の関係の中でも、反対側にいる者同士なので比較的正誤の判断をしやすいと思います。
 
主体の関係には、縦の関係、横の関係があることを意識しておきましょう。
 
 
(4) 保護者⇔制限能力者本人  
 
異なるのは、以下の部分のみですね。
 
(A)H18‐27‐2改題 「未成年者の法定代理人」
 
(B)H18‐27‐2 「未成年者本人」
 
これも横の関係ですが、未成年者とその代理人という同一側にいる者同士なので混乱しやすい主体の変更です。
 
追認が擬制される場合ですから、単独で追認できる者に催告している場合でなければなりません。
 
ですから、(A)は正しく、(B)は誤りです。
 
 
 
(5) 法人、複数
 
 
今までは、主体が、単数の自然人に関する問題でした。
 
今度は、主体が法人、自然人であっても複数の場合の問題です。
 
H17-24ア 正
 
法人は、公益、営利に区別なく成年後見人になることができます。
 
ですから(A)は正しいです。
 
H17-24オ 
 
補助人を複数選任することもできます。
 
ですから、(B)も正しいですね。
 
このように、主体といっても、単数の自然人で、縦の関係、横の関係があるだけでなく、主体が法人、自然人であっても複数の場合もあるということを押さえておきましょう。
 
個別に条文を押さえることも大事ですが、このように主体のどこが問題となっているか、あらかじめ意識しておくと、本番でも冷静に対処できると思います。
 
 
<2>  客体
 
客体というのは、明確に定義できるものではなく、①主体 ③時期 ④手続き 以外のものとして理解してください。
 
例えば、契約の種類、内容、対象、動産、不動産など色々なものがあてはまります。
 
(1)上位概念→下位概念
 
H17-24イ を題材にしています。
 
これは、条文の抽象的な文言を具体的な例に置き換えたものです。
 
(A)「現に利益を受けている限度」→(B)「受領した金銭を全て借金の返済に使用した」
=上位概念→下位概念
 
借金の返済など、得た利益を必要な出費にあてた場合は、利益は形を変えて現存するので、返還の対象となるのです。
 
(B)の場合は、全額を借金の返済にしているので、全額が返還の対象になります。
 
これに対して、ゲームなど遊興費にあてた場合は、現存利益にあてはまりません。
 
よって、(A)も(B)も両方正しいです。
 
 
(2) 下位概念→上位概念
 
H18‐27‐3 を題材にしています。
 
今度は逆ですね。(A)も(B)も両方誤りです。
 
「日用品」→「動産」=下位概念→上位概念
 
(A)「日用品」であれば、取り消すことのできるものの例外であるとすぐ気づくと思いますが、これを(B)「動産」に変えただけで、なんとなく正しいのではないかとうっかりミスする可能性がでてきます。
 
このように、下位概念を上位概念に変えるだけで、判断しなければならないことが増えるので客体がどのレベルものをさしているのかを意識するようにしましょう。
 
主体のときと同じように、上位概念⇔下位概念 という縦の関係があるのを意識しましょう。
 
 
(3) 比較
 
これは、比較の問題ですね。客体における横の関係といえる問題です。
 
(A)は、通常の不当利得返還請求(704条)の場合で、善意か悪意かで、返還内容が変わります。
 
悪意の場合は、全額返還しなければならないので、誤りですね。
 
これに対して、(B)の制限能力者の場合における不当利得返還請求は、制限能力者の保護のために、善意か悪意かで区別なく、その利益の存する限度において、これを返還する義務を負うのです。
 
ですから、(B)は正しいですね。
 
 
<3>  時期
 
(1) 誤
 
これは、数字を変えた問題です。
 
158条の「6箇月」を「3箇月」に変えただけの単純な知識問題です。
 
時期、つまり時間と期間が問題文にでていたら、必ずここが入れ替わっていないか注意するようにしましょう。
 
 
(2) 誤
 
126条の始期の部分を入れ替えた問題です。
 
「追認をすることができる時から5年間」→「追認をすることができるのを知った時から5年間」というように、「知った時」という主観的な要件を入れてみました。
 
このような出題は、民法の問題では頻出ですので、いつの時点から起算されるのかについては、表などを作って全て押さえておく必要があるでしょう。
 
 
<4>  手続
 
(1) 誤
 
成年被後見人となるのは、後見開始の審判なので、成年被後見人とならなくなるのも、その審判の取消が必要なのです(10条)。
 
 
 
(2) 誤
 
「家庭裁判所に届出」ではなくて、「家庭裁判所の同意に代わる許可」ですね(13条2項)。
 
 
以上のように、①主体 ②客体 ③時期 ④手続き という検討順序で問題を処理していくことで、誤っている箇所の検索等が順序良くできるのでケアレスミスが少なくなり、また本番で迷ったときや思い出せなかったときにも役に立つと思います。
 
いつも①主体 ②客体 ③時期 ④手続き にあたる部分に線を引くなどして問題を解いて訓練しておくと正誤を判断する処理能力も早くなると思います。
 
このような処理手順は、他の民法の分野を勉強するときにも役に立つと思うので、ご自分で工夫しながら、問題文の処理能力を高めていってください。
 
以上を簡潔にに示してみましたので、以下のサムネイルをクリックしてみてください。
 
画像が出てきたら、またクリックすると大きくなります。
index1.jpg


 
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なお、今回題材として参考にした制限行為能力者に関連する問題は、以下の記事でも解説してあるので、ご覧になってください。
 
18年度問題27
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-33.html
 
 
 
17年度問題24その1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-151.html
 
17年度問題24その2
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-152.html
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

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