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国語問題処理手順 19年度問題58から60 行政書士試験

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今回は国語問題ですので、主に解き方について解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
(次回の記事のUPまでですのでご注意ください)
http://archive.mag2.com/0000260438/20080927113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
 
H19問題58から60
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/198mondai.html
 
 
 
国語問題は、苦手な方ほど、何となく最初から長文を読んで、選択肢のフィーリングで解いているようです。
 
 
しかし、それでは正解率が安定しないですし、また長文が多く、まともに読むとかなり時間もかかるので、効率よく解かないと他の問題にも影響を与えかねません。
 
 
そこで、できるだけ一定の処理手順、つまり形式面から実質面へという手順で問題を解くと、どんな国語問題が出題されても、いつも同じ方法で解けるので安定的かつ効率的に正解を導くことができるようになります。
 
 
とりわけ、一般知識等問題は、14問中6問正解すれば、足切点を免れるので、ほとんど準備の不要な国語問題で、その半分の3問を得点源にできると、法律科目の勉強にも余裕がでてきます。
 
 
 
ですから、出題数が予測できる国語問題を得意になることが合格への近道の一つといえるでしょう。
 
 
そういう意味で、今回は、形式面から実質面へという処理手順で問題を解いていきます。
 
 
 
<問題58>
 
 
 
出題形式の把握
         ☆ まずは、出題形式に着目
         = 長文かつ一肢選択問題
         → 消去法またはズバリ当たる問題
   ↓
問いの把握
         ☆ 問いの形式に着目
         = 「本文の内容・趣旨と最も適合するものはどれか」
         → つまり、長文内容から「主題」を探せ =ズバリ当たる問題? 
         
         ☆ 出展や問いからのヒントを探す
         = 出展「言語の恐ろしさ」問い「日本語」を軸に
         → 合わせると「日本語の恐ろしさ」 ⇔ 日本語への警鐘か?
   ↓
主題の把握
         ☆ 接続詞に着目
         = 特に逆接の後には、筆者の主張が展開されていることが多い
         → 「しかし」以下をじっくり読む
  
     ☆ 強調語にも着目
         = 筆者が一番いいたいこと
         → 「こそ」を含む文章が主題か?
   ↓
選択肢の検討
         ☆ 「双方向性のプロセス」に着目
         = 選択肢に類似語が含まれている可能性が高い
         → 肢1「双方向性」または肢3「双方向的プロセス」がヒント?
   ↓
正解肢の確定) 
         ☆ 肢1と肢3を読み比べて、内容を吟味する。
         = 肢3と「しかし~こそ…全うする。」の文章はほぼ同じ意味内容
         → 肢3に確定
 
 
 
 
 
<問題59>
 
 
 
出題形式の把握
         ☆ まずは、出題形式に着目
         = 長文かつ一肢選択問題
         → 消去法またはズバリ当たる問題
   ↓
問いの把握
         ☆ 問いの形式に着目
         = 「全体の趣旨と合わなくなっているもの」
         → つまり、長文内容から「仲間はずれ」を探せ =消去法? 
         
         ☆ 出展や問いからのヒントを探す
         = 出展「自然保護と原理主義」問い「一つだけ部分的に変更」
         → テーマと矛盾するものが一つだけある
 
         ☆ 選択肢からもヒントを探す
         = 全選択肢が2文になっている
         → 前文と後文で矛盾・あるいは意味が通らないものがあるはず
   ↓
選択肢の検討
         ☆ 接続詞に着目
         = 接続詞の前後で意味が通るか。
         → 肢3「しかし」の前後、肢4「あるいは」の前後
  
       
     ↓
正解肢の確定) 
         ☆ 肢3と肢4の内容を吟味する
         = 肢4「あるいは」の前後の意味が通らない→部分的に変更?
         → 肢4に確定
 
         ◆ なお、念のため他の肢の前文と後文を確認しておく
 
 
問題59は、選択肢の一つが部分的に変更してあるというのが大ヒントであり、また各選択肢が2文になっています。
 
 
ですから、特に本文を読まずとも、前文と後文で矛盾・あるいは意味が通らないものがあれば、それが正解になるので、主題の把握は、選択肢を読んでもよくわからない場合に確認したほうが、時間短縮になっていいでしょう。
 
 
 
 
<問題60>
 
 
 
出題形式の把握
         ☆ まずは、出題形式に着目
         = 長文かつ空欄補充の組合せ問題
         → 空欄補充は最後から埋めるのが戦略的に近道
   ↓
選択肢の検討
         ☆ 空欄の周辺部に着目
         = オの周りには、「長期的」「長い目」という言葉
         → オ=長期安定的で確定
   ↓
正解肢の確定) 
         ☆ 肢3と肢5で異なるウとエどちらかを検討
         = エの周りには、「いつまでも…」という時間を表す言葉
         → エに「最終的」が確定と同時に肢5に確定
 
 
 
 
 
以上のように、形式面から実質面へという、ある種、機械的に処理することによって、長文であっても冷静に正解を導けると思いますので、参考にしてみてください。
 
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 



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民法との共通点・相違点 19年度問題32 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
(次回の記事のUPまでですのでご注意ください)
http://archive.mag2.com/0000260438/20080925115015000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
 
H19問題32
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/194mondai.html
 
 
 
 
本問は、民法における履行の強制についての問題ですが、過去10年では直接的に出題されていないようです。
 
 
そのため、個数問題ということもあって、難しく感じた方もいらっしゃったかもしれません。
 
 
しかし、まぐまぐの出題をみて、ん?と思った方もいらっしゃると思いますが、この民法における履行の強制と非常によく似た分野を実は行政法で勉強しているのです。
 
 
しかも、行政上の強制執行については、数多く過去問も出題されているのです。
 
 
 
この行政法における行政上の強制執行をヒントに本問の正誤を判断できたかどうかがポイントです。
 
 
民法の問題だからといって、民法の中だけで考える必要はありません。
 
 
別の法律に似た制度があるならば、それを手がかりに解いてかまわないのです。
 
 
解き方まで採点されることはないのです。
 
 
実際、行政上の強制執行は、民法における履行の強制の応用ですから、類似しているのは当然なのです。
 
 
中身自体は、非常に良く似ているので、まず相違点から解説いたします。
 
 
両者の大きな相違点は、自力救済が許されているか否かです。
 
 
民法では、自力救済の禁止が原則です。
 
 
当事者である債権者自らが直接的に債権回収を強制的にできるとすると、過酷な取立てが行われたり、また権利者と偽るものが出てくるなど社会秩序が混乱するからなのです。
 
 
そのため、裁判所という公正かつ客観性のある第三者が必ず関与して、債権の回収をするようにしているのです。
 
 
 
これに対して、行政上の強制執行にも裁判所が必ず関与させることとすると、公共の役務の遂行に支障が生じるので、円滑・迅速な行政サービスの実現の役割が果たせなくなってしまいます。
 
 
そこで、行政上の強制執行においては、自力救済をすることができ、迅速に義務の履行を強制することができるようにしているのです。
 
 
 
このように、強制執行にあたって、裁判所の関与が必要か否かという点が大きな相違点であるということをしっかり理解しておきましょう。
 
 
 
以上を理解した上で、まぐまぐの解説をしながら、本問を解いていきましょう。
 
 
 
まぐまぐについては、皆さんのよく知っている基本的なことなので、簡潔に解説します。
 
 
 
(1)
 
 
H11問題35の肢2です。
 
 
 
行政上の直接強制は、義務の不履行を前提として、直接に人の身体又は財産に実力を加え、行政上必要な状態を実現する作用であって、前提としないのは即時強制ですね。
 
 
 
よって、誤りです。
 
 
ここで、民法上の直接強制を考えてみると、上記の通り、債権を実現する機関が異なるものの、その中身はほとんど同じです。
 
 
つまり、民法上の直接強制とは、債務者の意思にかかわりなく直接に債権の内容を実現する強制方法をいいます。
 
 
そして本問をみると、直接強制についての出題ですから、仮に、民法上の直接強制について押さえていなかったとしても、行政上の直接強制を手がかりに本問を解けば正解を導くことができるのです。
 
 
この際、債務者の作為・不作為を必要とする場合は、直接強制することができませんね。
 
 
このことは、代執行・執行罰を思い出せば、より明確になりますが、それは後ほど解説しましょう。
 
 
 
要するに相手の協力なしに、債権を実現するのが直接強制ですから、協力が必要とする行為等に対しては直接強制できないのです。
 
 
 
これを念頭に、本問をみると、イ・ウ・エは債務者の協力が必要ですね。
 
 
イは、債務者である画家に書いてもらわなければ意味がないですし、ウは、経営者が営業を中止しなければ、どうにもならないですね。
 
 
また、エは、出版社を監視して強制的に謝罪行為をさせるのは、強制労働になりえますから、奴隷的拘束・苦役からの自由(憲法18条)に反するのでできません。
 
 
残りのアは、金銭債権の回収、オは建物の引渡しですから、債務者の行為を必要とせずにできますね。
 
 
ですから、アとオが直接強制で実現できるものとなり、2が正解となるのです。
 
 
これだけでも正解が出ましたが、まぐまぐ(2)をみていきましょう。
 
 
 
(2)
 
 
H12問題9の肢1です。
 
 
行政代執行法に基づく代執行ができるのは、代替的作為義務に対してでしたね。
 
 
よって、誤りです。
 
 
つまり、行政庁または第三者が義務者本人に代わって、義務者がやるべき義務の履行を実現し、後にそれにかかった費用を徴収する方法です。
 
 
 
そして、これは、民法上の代替執行もほとんど同じです。
 
 
このように、債務者・義務者の作為が必要となる点で、直接強制とは区別されます。
 
 
 
(3)
 
 
H15問題9の肢2です。
 
 
執行罰とは、非代替的作為義務・不作為義務に対する強制手続きです。
 
 
つまり、義務の不履行がある場合に、一定の期限内に義務の履行を求めて、それでも義務を履行しない場合に、一定の過料を科し、その心理的な圧力によって義務の履行を確保しようとするものです。
 
 
これも間接強制と呼ばれるので、民法上の間接強制とほとんど同じです。
 
 
ただし、執行罰の方は現在ほとんど利用されておらず、砂防法の中に残っている程度です。
 
 
ですから、義務不履行者には、執行罰としての過料が課されるのが原則ではありません。
 
 
よって、誤りです。
 
 
これに対して、民法上の間接強制は、債権者の申立てがあれば、物の引き渡しなどの直接強制や代替執行が出来る場合であってもすることが出来る点が異なるので、この違いは押さえておいてください。
 
 
(4)
 
 
H11問題35の肢5です。
 
 
 
この問題が実は行政上の強制執行が、民法の履行の強制の応用であることを教えてくれている問題なのです。
 
 
公法上の債権とはいえ、金銭債権ですから、一般私法上の債権と同様に、裁判所の関与の下で債権の実現をすべきなのかどうかという問題点があります。
 
 
しかし、行政上の強制徴収という手続きが別途認められているならば、それが円滑・迅速な行政サービスの提供をするのに最適であるので、一般私法上の債権と同様に、裁判所の関与の下で債権の実現をする必要はないという判例がでています。
 
 
つまり、行政上の強制徴収という近道があるならば、わざわざ遠回りした手続きをすることはないということです。
 
 
これを道路のバイパスになぞらえて、バイパス理論といいます。
 
 
よって、誤りです。
 
 
この考え方からもわかるとおり、そもそも民事上の履行の強制という方法もあるけれど、それを応用した行政上の強制徴収があるならば、こちらを使いましょうということです。
 
 
 
以上のように、民法上の履行の強制と行政上の強制執行の相違点を押えた上で、共通点を把握していれば、それを応用することで、今回のような問題も意外と簡単に正解することができるので、参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 
 
 
 

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自信を持って捨問 19年度問題30 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
 
H19問題30
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
大事な肢は、物上代位に関わるウとエです。
 
 
物上代位は、抵当権などでも出題される重要な事項です。
 
 
ウとエは、この物上代位の本来的な意味を教えてくれる問題ですから、これらについてはしっかり理解しておく必要があるのです。
 
 
 
(ウ)
 
 
不動産と異なり、公示が難しい動産の対抗要件は、「引渡し」(178条)でしたね。
 
 
そうすると、AがDに本件動産を売って引渡した場合、Dは対抗要件を備えているので、Bは先取特権を行使することはできません。
 
 
第三者に「引渡し」がなされれば、取引の安全から先取特権の追及力は失われてしまうのです。
 
 
 
この「引渡し」には、占有改定まで含まれますから、実際に動産が建物内にあっても、Bは動産から優先弁済を受けることはできません。
 
 
よって、ウは正しいです。
 
 
 
(エ)
 
 
しかし、それでは転売により簡単に先取特権の追及力から免れることができるので、法定担保物権として先取特権を与えて債権者を保護した趣旨が没却してしまいます。
 
 
 
そこで、公平の観点から、AがDから得る代金債権について、その動産の交換価値物にあたるので、Bが、その代金債権について先取特権を行使することができるようにしたのです。
 
 
こうした制度を物上代位といいます。
 
 
ただし、代金がAに支払われてしまえば、Aの財産と一体化してしまいますから、その動産の交換価値物に値する代金との区別がつかなくなります。
 
 
そのため、支払い前にB自ら差押さえして初めて先取特権を行使することができるのです。
 
 
よって、エも正しいですね。
 
 
こうした物上代位に関する問題は、今後も出題される可能性が高いのでしっかり押さえておきましょう。
 
 
記述式問題ですが、物上代位の要件がH18問題45で問われていますから、以下の記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-94.html
 
 
 
今回の問題に関しては、この2つの肢が正しいと確実にわかっていれば、とりあえずOKです。
 
 
後の肢は、条文を知っていればもちろん全て正解することはできますが、少し細かいですね。
 
 
ですから、細かいなと思ったら、あっさり捨問にしてしまうというのも一つの手です。
 
 
 
この問題を捨問にしても、合否にはほとんど関係ないと思いますので、このようなほとんど内容について勉強したことがなく、かつ個数問題の場合は、自信をもって捨問にしてください。
 
 
ただ、正解率をあげるため、確実に肢を切れるところまではやっておきましょう。
 
今回は、ウとエが正しいとわかるはずですから、4と5は正解肢からはずれますね。
 
 
残りはよくわからなければ、あとは運を天に任せて次の問題へと進みましょう。
 
 
 
<2>
 
 
 
一応残りの肢についても解説しておきます。
 
 
(イ)
 
 
Bの有するのは、不動産賃貸の先取特権であり、Cの有するのは、動産売買の先取特権ですね。
 
 
330条によれば、不動産賃貸の先取特権動産売買の先取特権となりますが、なぜでしょう?
 
 
優先順位が異なるということは、それだけ保護すべき要請が異なるということですね。
 
 
330条にある第1順位をみますと、不動産賃貸のほかに、旅館の宿泊、運輸の先取特権がありますね。
 
 
共通点がありませんか?
 
 
どれも動産をある意味保護している、あるいは守っているものではないですか?
 
 
運輸は、まさにその動産を運ぶために、運送人がトラックなどに預かっているわけですから、動産が盗難・紛失しないように、保護されているといえますね。
 
 
アパートの賃貸も、ある意味、借りている部屋が、債務者の動産の盗難・紛失を防止するのに役立っていますし、ホテル・旅館も同じことがいえます。
 
 
つまり、他の先取特権者や一般債権者よりも、その動産の保護に役立つ場所を提供しているのが、第1順位の先取特権者ともいえますね。
 
 
第1順位の先取特権者が、動産が散逸しないように場所を提供してくれているから、ある意味金庫のような役割をしているから、他の債権者もその動産から債権を回収できるわけです。
 
 
 
例えば、債務者が100万円する指輪を、賃借しているマンションの一室においていたとしましょう。
 
 
その債務者は、家賃を滞納しており、その指輪の代金も払っておらず、10万円ほど借金があったにもかかわらず、支払わないまま行方不明の状態であるとしましょう。
 
 
この場合、3人の債権者がいますが、その中で、その100万円の指輪が、盗難・紛失にあうことなく、換金できるのに最も貢献したのは、マンションを貸していたオーナーですよね。
 
 
 
鍵のついたマンションを貸していたことが、その100万円の指輪の盗難・紛失を防ぎ、債権者にとって債権回収の目的物にできるわけです。
 
 
ですから、不動産賃貸の先取特権動産売買の先取特権となるわけです。
 
 
よって、イは誤りですね。
 
 
 
(ア)
 
 
先取特権を即時取得?と思われた方もいらっしゃったかもしれません。
 
 
 
しかし、319条で即時取得が準用されるのは、330条にある第1順位である、不動産賃貸、旅館の宿泊、運輸の先取特権ですね。
 
 
上記の通り、これらは、ある意味動産の保管場所であって、動産の占有が考えられますね。
 
 
動産の所有権を取得したわけではないですが、有効な取引によって、占有を取得しているといえるのです。
 
 
それゆえ、本件動産がCの所有物であっても、そのことについてBが善意無過失ならば、即時取得の要件を満たすことが可能なのです。
 
 
よって、アは誤りです。
 
◆ なお、動産質権も、質屋が保管しているので同じ状態ですね。
 
 
ですから、動産質権も第1順位であり、即時取得が可能なのです。
 
 
 
 
(オ)
 
 
債務者はあくまでAですから、本来Aが備え付けた動産にのみBの先取特権が及ぶのが当然でしょう。
 
 
しかし、転貸した場合、Aは、ある意味B所有の建物を利用して家賃収入を得ているので、AがBに家賃を支払わず、またAに他の財産がなければ、Bは不測の不利益を被ります。
 
 
そこで、賃貸人の保護のために、転借人の備え付けたものについても先取特権を及ぼすこととしているのです。
 
 
314条は、不動産賃貸の先取特権者を厚く保護する規定だと理解できれば大丈夫です。
 
 
 
解説は以上ですが、ここまで詳細に知っている必要はありません。
 
 
ウとエ以外については、なんとなくわかればそれでいいです。
 
 
本問のように難かつ個数問題の場合に、本番で注意していただきたいのは、あっさり諦めきれず、時間をかけたのに、結局できないことに対して不安になってしまうことです。
 
 
本番で不安になると、次の問題を解くのにも影響してきますので、こういう問題は自信を持って捨ててしまうことも肝心なのです。
 
 
そうはいっても、なかなか自信を持って捨て問にするというのも勇気がいることですから、捨問に対して心配性な方は、少し考えてもできそうにない場合は、とりあえず飛ばして、後でもう一度解くという方法にしてみるのはいかがでしょうか。
 
 
リスク回避も合格率を高める戦略の一つですので参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 
 

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暗記に頼らない!19年度問題12および25 行政書士試験

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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
 
H19問題12
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
H19問題25
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
勉強が進むにつれて、肢別本や今回の個数問題のように、一肢ごとに復習して勉強する機会が増えてくると思います。
 
 
その際に気をつけていただきたいのは、復習の仕方です。
 
 
一肢ごとに復習すると、なぜか理由よりも結論を暗記してしまう傾向があります。
 
 
それは、解説本などでは、紙面の都合上や覚えやすいようにシンプルな解説に仕上げるためからか、あまり理由を長々と書いたりせずに、あっさりとしていることもその原因の一つでしょう。
 
 
しかし、そういう勉強をしすぎると、問題を少し変えられれば、途端に正解できなくなるという事態がおきてくるようになります。
 
 
問題と解答を知らず知らずのうちに丸暗記してしまっている証拠なのです。
 
 
こうした状況になるべく陥らないためにも、今回は、いくつあるか問題=個数問題の復習の仕方について主に解説していきます。
 
 
 
まぐまぐ<1>では、復習の際の肢ごとの着眼点について質問してみました。
 
 
 
まぐまぐを見ていきましょう。
 
 
 
<1>
 
 
 
(ア)  
 
 
法規命令とは、政令・省令など行政機関が制定する行政庁主体と私人の権利・義務に関する一般的規律をいいます。
 
 
 
つまり、行政規則と異なり、行政内部のみを規律するのではなく、法律と同様に、一般国民も規律されるものです。
 
 
ここで、審査基準を考えてみると、審査基準は、行政過程を透明・公正なものとするために制定される行政内部に向けられたものさしでしたね。
 
 
国民の申請に対して、行政主体は、このような基準に照らして許認可等の審査について判断しますという宣言のようなものですから、行政内部の判断基準を公にしたものに過ぎません。
 
 
ですから、審査基準は、行政内部を規律するものであって、法規命令ではなく、行政規則の一つなのです。
 
 
よって、アは誤りです。
 
 
 
この問題では、審査基準=行政規則という知識がなくても、法規命令と行政規則の違いをしっかり押さえておけば、正誤の判断がつきますね。
 
 
 
今後は審査基準のところを変えられて出題されるかもしれないので、法規命令と行政規則の違いをしっかり押さえておきましょう。
 
 
 
 
(イ)
 
 
結論としては、正しい肢ですが、この問題については、結論と共に理由をしっかり理解しておくことが大事です。
 
 
法的義務に違反すれば、違法となりますから、取消訴訟や国家賠償請求訴訟の対象となります。
 
 
これに対して、努力義務に違反しても、あくまでも努力目標的な色彩が強いですから、これに対するペナルティは原則的としてありません。
 
 
 
義務を遂行するか否かについての行政主体の責任の重みが異なるのです。
 
 
 
基準については、上記に通り、できるかぎり行政過程を透明・公正なものとすべきですから、処分基準であれ、審査基準であれ、それらの設定につき行政主体の責任が明確になるよう法的義務であるほうが望ましいように思えます。
 
 
 
しかし、不利益処分についての処分基準の設定に関しては、努力義務とされているのです。
 
 
なぜでしょうか。
 
 
 
不利益処分にあたるかどうかは個々の事案に応じて判断しなければならないので、一般的な基準で一律に判断することが難しいというのが一つです。
 
 
また、設定・公表すれば、不利益処分をぎりぎりのところで免れようとする者が表れ、事実上の違反行為を促進してしまうからです。
 
 
 
ですから、努力義務にとどめて、行政主体に、臨機応変に判断する裁量を与えておく必要もあるのです。
 
 
また、国民に対する透明性や公正の確保については、聴聞や弁明手続きでも担保されているのです。
 
 
 
この問題では、こうした審査基準と処分基準との違いを押さえておきましょう。
 
 
 
(ウ)
 
 
 
比例原則とは、目的と手段との間に比例関係がなければならないという原則であり、例えば、軽微な犯罪に対して、死刑のような重たい刑罰を科すのは、処罰の適正の観点から妥当ではないですね。
 
 
軽微な犯罪に対しては、それに見合った軽微な刑罰、重大犯罪に対しては、それに見合った重たい刑罰を科すというのが、比例原則なのです。
 
 
そうすると、問題文の「他の申請者と異なる取扱い」という部分から、これは特定人に対する差別的な取り扱いとわかりますね。
 
 
ですから、比例原則とは関係がなく、平等原則と関連するものだとわかるでしょう。
 
 
これは、H19問題42の空欄エと類似する問題ですね。
 
 
H19問題42 解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-242.html
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
この問題では、比例原則と平等原則との違いを押さえておきましょう。
 
 
 
(エ)
 
 
 
意見公募手続きの対象は、「命令等」(行手法38条1項)ですね。
 
 
そして、この「命令等」には、定義の条文である2条8号ロをみると、審査基準が含まれていますね。
 
 
ですから、意見公募手続きには審査基準が対象となるのです。
 
 
これが条文上の理由です。
 
 
復習する際には、このような条文操作ができるようにしておきましょう。
 
 
そして、内容的な理由としては、意見公募手続きの趣旨は、行政過程の透明化・公正さの確保であって、審査基準の制定趣旨と同じなのです。
 
 
ですから、審査基準を制定する際にも、意見公募手続きがなされるのです。
 
 
よって、正しいです。
 
 
 
意見公募手続きの趣旨をしっかり押さえておきましょう。
 
 
 
意見公募手続きについて以下の記事も参考にしてみてください。
 
 
 
H18問題13その1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-64.html
 
 
H18問題13その2
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-65.html
 
 
 
 
(オ)
 
 
 
問題文に「地方公共団体の行政庁がする処分」とあるので、うっかりすると適用除外(行手法3条3項)になるのではと思ったかもしれません。
 
 
しかし、「国の法律に基づいて」と書かれていますから、条例や規則に基づく処分ではないですね。
 
 
法定受託事務(地方自治法2条2項 9項)にあたるでしょう。
 
 
ですから、適用除外にはあたらず、行政手続法の適用があります。
 
 
そうすると、行手法5条に戻って、「行政庁は、審査基準を定めるものとする。」とありますから、この行政庁が何を指しているのかを考えればよいですね。
 
 
「地方公共団体の行政庁」ですから、都道府県知事か市町村長でしょう。
 
 
そうすると、都道府県知事か市町村長が審査基準を設定するのであって、主務大臣ではないですね。
 
 
よって、誤りです。
 
 
この問題では、条文、とりわけ(カッコ書き)に気をつけて復習するといいでしょう。
 
 
 
以上より、肢イとエが正しく、2が正解ですね。
 
 
単に解説の結論だけみて、復習終わりというのではなく、条文はもちろん、わからない言葉の意味、定義、趣旨なども調べながら、それらの基本的なことが実は問題の核になっていることがわかるようになると、実力がだんだんついてくると思いますので参考にしてみてください。
 
 
 
<2>
 
 
(1)=H18問題24の肢2、(2)=肢4、(3)=肢5です。
 
 
対応しているのが、(1)→H19問題25の肢ア、(2)→肢ウ、(3)→肢エです。
 
 
昨年度の問題ですから、これらの問題を解いていれば、H19問題25は簡単に解けたはずです。
 
 
 
詳細な解説はすでにしてありますので、以下の解説記事を参考にしてください。
 
 
 
H18問題24その1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-60.html
 
 
H18問題24その2
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-61.html
 
 
 
ほとんど同じ問題ですので、まぐまぐの例題とH19問題25の問題を同時に簡潔に解説していきます。
 
 
(1)は、「住民」がポイントであり、H19問題25の肢アも同じですね。
 
「住民」であればいいのです。
 
ですから、(1)も肢アも誤りです。
 
 
 
(2)は、肢ウとまったく同じ問題ですね。 上記の解説の通り、抗告訴訟との類似を考えれば正解できるはずです。
 
 
よって、両方とも誤りです。
 
 
(3)の後半部分と肢エは同じ問題といえるでしょう。
 
 
上記の解説の通り、訴訟の場合は、「違法」かどうかが対象であって、住民監査請求のように、「不当」かどうかは対象にならないのです。
 
 
よって、両方とも正しいのです。
 
 
 
残りは、肢イとオですが、上記の解説の通り、抗告訴訟と類似した制度ですから、そこから考えれば、簡単にわかりますね。
 
 
イは、審査請求前置主義と類似しています。
 
オは、不服申立てにも抗告訴訟にも期間制限があるのと同じなのです。
 
 
 
 
よって、アとウが誤りで、2が正解ですね。
 
 
この問題は、個数問題ですが、確実に正解したい問題の一つです。
 
 
 
 
今回は、この辺りで終わります。
 
 
 
 
 

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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
 
H19問題43
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/195mondai.html
 
 
 
H19問題15
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
 
 
<1>
 
 
 
(1)
 
 
H11問題37の肢5です。
 
 
そのとおり、いわゆる事情判決ですね。
 
 
なぜ、このような判決が認められるのか、それが次の問題です。
 
 
 
 
(2)
 
 
H9問題36の肢1です。
 
 
その通り、正しいですね。
 
 
行政行為が違法と判断された場合、請求が認容されて、取消されるのが原則です。
 
 
しかし、取消によって、公の利益に著しい障害を生ずる場合、例外的に請求棄却することができるのです。
 
 
違法なのに、原告側は一切救済されないのか、については次の問題と関連します。
 
 
 
(3)
 
 
H9問題36の肢5です。
 
 
その通り、裁判所は違法を判決主文で宣言します。
 
 
違法なのは変わりませんから、原告側は、行政行為等の取消をすることはできませんが、損害賠償請求をすることができるのです。
 
 
 
要するに、取消という行為ではなく、お金で解決することはできるのです。
 
 
このような事情判決の場合、判決の効果にも影響があるのでしょうか、それが(4)と(5)の問題です。
 
 
 
 
(4)
 
 
S63問題44の肢1です。
 
 
このような事情判決が出た場合でも、これは公の利益を優先するための例外ですので、通常の訴訟と同じように、判決の主文に既判力が生じます。
 
 
つまり、同一の証拠に基づく、同一の理由による新たな訴えの提起をしても、紛争の蒸し返しになるので、拒絶されてしまいます。
 
 
このように後訴においても通有する、拒絶される力を既判力といいます。
 
 
一度争った以上、同じことを何度もやることは、当事者の紛争解決に資することがないからです。
 
 
よって、誤りですね。
 
 
 
(5)
 
 
S63問題44の肢3です。
 
 
取消訴訟において、裁判所の判断に対して、行政庁は従わなければなりません。
 
 
憲法76条2項にあるように、行政機関は、終審として裁判を行うことができませんから、紛争解決の最終判断権者は裁判所なのです。
 
 
ですから、判決の主文だけでなく判決理由中の判断についても、被告たる行政庁および関係行政庁は拘束されます。
 
 
このような力を拘束力といいますが、通常の取消訴訟では、違法であれば、請求認容判決がでますから、行政庁は処分等を取消さなければなりません。
 
 
しかし、事情判決の場合は、公共の利益のために取消はしないという請求棄却判決ですので、取消す必要はありませんが、通常の取消訴訟と同様に、取消された処分等と同一内容の処分を同一の理由からすることはできないのです。
 
 
逆にいうと、別の理由から同一内容の行政処分をすることは妨げられません。
 
 
そういう意味で、拘束力の及ばない範囲であれば、再度取消処分をすることができるので、必ず許可しなければならないわけではありません。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
以上、まぐまぐで出題した過去問の解説ですが、これらの過去問をやっていれば、H19問題43は、そのまとめのような問題ですから、簡単に肢が入ると思います。
 
 
ア=棄却判決  イ=事情判決  ウ=既判力  エ=拘束力
 
 
この問題も、選択肢がなくても全て入れられるのが望ましい問題ですね。
 
 
 
 
<2>
 
 
S63年問題46の肢4です。
 
 
不服申立てがなされた場合、処分の効力のみならず、処分の執行または手続きの続行は原則として、妨げられませんから、停止されないですね。
 
 
これを、執行不停止の原則といいます。
 
 
行政行為などの処分等には、公定力があり、取消されるまでは有効ですし、行政庁には、円滑・迅速に行政サービスを国民に提供するという役割もあります。
 
 
ですから、審査請求などがされたとしても、処分等が違法で取消されることが明確になるまでは、処分の効力、処分の執行または手続きの続行は原則として、妨げられないのです。
 
 
よって、誤りですね。
 
 
このような基本的な問題を理解していれば、H19問題15も簡単に正解できたのではないでしょうか。
 
 
後は、数え間違いなどのケアレスミスにだけ注意すればいいのです。
 
 
Aに入るものは、(参考)として出されている、国税通則法105条1項の最初の2行を読めば行審法34条1項と同じことが書かれていますからヒントになるでしょう。
 
 
A=執行不停止の原則ですね。
 
 
ア=私人の権利利益救済の観点→執行停止
 
イ=公益を重視する観点→執行不停止
 
ウ=「上級行政庁である審査庁は職権」→執行停止
 
エ=「審査請求人の申立てにより~のみ」→執行停止
 
オ=「裁判所と同様職権~できない」→執行停止
 
カ=「一般的指揮監督権」→執行停止
 
キ=国税通則法105条1項の原則と例外(但書)=「[キ]原則に修正」→執行不停止
 
 
 
よって、Aと同じものが入るのは、イとキの2つですね。
 
 
 
以上より、問題43と15を解説してきましたが、どちらも過去問の出題形式を変えただけで内容はほとんど同じような問題でした。
 
 
そういう意味で、まずH19年度の多肢選択問題は、昨年度と比べて簡単であったことは間違いないでしょう。
 
 
また、問題15も個数問題ではありますが、明確なヒントもあるし、簡単に空欄を補充できたと思います。
 
 
こうした出題も、合格率が増えた要因でしょうか。
 
 
 
どちらもサービス問題ですので、確実に点数を稼ぎたいところです。
 
 
逆にこういう問題で間違えるとかなりの痛手になりますから、間違えた方はなぜ間違えたか、しっかり復習するようにしてください。
 
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 






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H19問題41および42
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/195mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
 
H16問題3をみていきましょう。
 
 
 
肢1
 
 
肢1=「形式的に…」がポイントです。
 
 
例えば、100人の選挙民から1人の当選者がでる地域と1000人の選挙民から1人の当選者がでる地域では、同じ一人1票であっても、1票の重みが10倍違いますね。
 
 
 
この場合、地域間で1票の価値を同じにしようとするなら、後者の地域で少なくとも10人の当選者がでるような選挙システムとなっている必要があります。
 
 
このままの状態であれば、議員の定数が不均衡なのです。
 
 
国民一人一人の1票は、その国民一人一人の声、もっというと存在そのものに他ならないですから、地域によって、格差があっては本来いけないのです。
 
 
国民主権のもとでは、国民の意思が国政に平等に反映しなければ、公平かつ適正な民主主義が達成されないのです。
 
 
このように、投票の価値の平等は、一人1票が形式的に貫かれても達成できるものではなく、実質的な平等が大事なのです。
 
 
よって、肢1は正しいですね。
 
 
 
肢2
 
 
 
肢2=「~憲法上の要請である。」がポイントです。
 
 
肢1で解説したとおり、投票の価値の平等は、民主主義の根幹にかかわる問題ですから、
民主主義を前提とする日本国憲法においては、当然憲法上の要請なのです。
 
 
よって、肢2は正しいです。
 
 
 
 
 
肢3
 
 
 
肢3=「~調和的に実現されるべきである。」がポイントです。
 
 
これはどのような人権でもそうですが、必ず他の人権などと衝突しますから、その人権の保障だけ達成できればいいというものではありません。
 
 
ですから、投票の価値の平等も調和的に実現されるべきであるのは当然のことですね。
 
 
よって、肢3は正しいです。
 
 
 
 
肢4
 
 
肢4=「…国会側の事情~」がポイントです。
 
 
どのような選挙制度にするのがベストなのかは、その時々の政治判断に委ねられ、一度法律が定まれば、次の選挙では、投票価値の平等に格差があっても、また法律を改正するためには、審議・討論・決議などをするために国会を開かれなければできませんから、その制度の下で行われるのはやむをえない面もあります。
 
 
ですから、国会側の事情も考慮に入れられるのです。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
 
肢5
 
 
 
肢5=「~人口比例主義も一定程度譲歩~」がポイントです。
 
 
肢1で解説したとおり、投票の価値の平等を実質的に図るためには、原則として、議員数は、徹底的に有権者または人口に比例しているべきですね。
 
 
しかし、そうすると、人口の多い地域ばかりから議員が選出されますから、当然国政にも人口の密集している地域の意見ばかりが反映するようになります。
 
 
これでは、人口の少ない地域に住む人々の意見は、少数派になってしまい、常に後回しにされてしまいます。
 
 
ですから、ある程度の格差があっても仕方がない場合もあります。
 
 
とりわけ参議院議員は、地域代表的な性格があるので、その格差が衆議院議員の選挙よりも大きくなっても、仕方がないとされています。
 
 
よって、肢5は正しいです。
 
 
以上より、肢4が正解肢です。
 
 
さて、この問題を解いていれば、H19問題41はほとんど同じ問題ですから、選択肢が沢山あるだけで選択肢を分類するまでもなく空欄補充自体は簡単ですね。
 
 
まず、肢1、2から、アには「価値」が入ることは明白でしょう。
 
また、肢5から、イには「人口」が入ることは明白でしょう。
 
 
そして、肢3全体を要約すれば、「調和的に実現」というのは、国会の合理的な裁量という意味ですから、ウには「合理」が入りますね。
 
 
最後に、「法改正に時間がかかるという国会側の事情」を言い換えれば、合理的な期間内の是正になりますから、エには「期間」が入ります。
 
 
 
このように、問題40は形式的には、多肢選択問題ですが、実質的には、H16問題3と同じ内容の問題でしたね。
 
 
ですから、選択肢が多いという形式には振り回されず、実質的な内容が過去問で出題されていたかどうかを見極めて問題を解いていきましょう。
 
 
その見極めに関してですが、本問が著名な議員定数不均衡の違憲判決だとすぐにわかりましたか。
 
本問の文末のカッコ書き(最判昭和60年7月17日…)に目がいったでしょうか。
 
 
このカッコ書きだけで、大法廷の判決とわかるので、H19問題1の肢5で解説したように、判例変更か違憲判決だとすぐに気づきますね。
 
 
後は、違憲判決は数が少ないので、結論部分の文末2行ほどを読めば、著名な議員定数不均衡の違憲判決だとすぐに思い出せるでしょう。
 
 
文章の冒頭から読んでいくという方法もありますが、上記のような方法の方が、内容の把握が断然早いと思いますので、そういう本番での着目の仕方も参考にしてみてください。
 
 
 
 
<2>
 
 
H12問題8の肢3です。
 
 
政令・省令=法規命令→私人と行政機関の双方を拘束
 
訓令・通達=行政規則→行政機関相互のみ拘束
 
 
行政機関を法的に拘束する点では共通する。
 
 
しかし、行政規則は、行政組織の内部的規範なので、国民を拘束するものではないです。
 
 
ですから、直接に国民の権利義務を形成するものではないですから、取消訴訟の処分性の要件を満たしません。
 
 
つまり、行政規則は、原則として、処分取消訴訟の対象にならず、直ちに違法とされるわけではありません。
 
 
それゆえ、裁判所は、行政規則に違反する処分を取消すことができるわけではないのです。
 
 
よって、この例題は誤りです。
 
 
 
そして、この例題に具体例を加えて多肢選択問題にしたのが、H19問題42です。
 
 
これも、形式面だけ異なり、その実質的な内容は、H12問題8の肢3と聞いていることは同じです。
 
 
ですから、この問題もほとんど迷うことなく空欄補充できたのではないでしょうか。
 
 
アは、行政規則、イは、「このような基準は~」からわかるように裁量基準、ウは裁判規範となりますね。
 
 
最後のエが少し難しいかもしれませんが、「特定の事例について」というヒントから、同じ特定の事例なのに、ある人には基準より重い処分がなされ、別の人には軽い処分がなされたとすると、それは不公平ですね。
 
 
同じ特定の事例ならば、過去の処分と同じ処分が課されなければ平等原則に反します。
 
 
それゆえ、エには平等原則が入ります。
 
 
 
このように、問題41および42は、実質的に過去問の繰り返しですので、仮に選択肢がなくても言葉が入るくらいが望ましいです。
 
 
これらはサービス問題ですので、きっちり正解したいところです。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 
 
 

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H19問題37
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/194mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
株式買取請求権は、株主が会社に対して、自己の株主を買い取ってくれという請求する権利です。
 
 
株式を買っておいて、また会社に買ってくれというのだから、民法でいうと買戻しに類似していますね。
 
 
なぜこのような株式買取請求がなされるのでしょうか。
 
 
肢アにヒントとして登場していますね。
 
 
投下資本の回収を保証するためです。
 
 
Aには、「投下資本の回収」が入ります。
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
しかし、株主が投下資本の回収をするには、他の方法があったはずですね。
 
 
そう、株式を誰かに売ればいいはずです。
 
 
Bには、「株式の譲渡」が入ります。
 
 
 
株式の譲渡がうまくできるのならば、それで投下資本の回収をすることができるので、株式買取請求などをする必要はないはずですね。
 
 
 
(2)
 
 
その上、株式買取請求の結果、会社が自己の株式を取得することになりますから、これは会社側かみると実質的に株式の対価の払い戻しになるのです。
 
 
ですから、Cには「自己株式の取得」が入ります。
 
 
この自己株式の取得を無制限に許容してしまうと、株式を発行して、出資者を募って得た会社資金を失うことになり、会社の財産のみが頼みの綱である取引の相手方たる会社債権者を害することはもちろん、株式を全て買い戻したら株式会社としての存在意義がなくなりますね。
 
 
ですから、会社にとって自己株式の取得となる株主による株式買取請求は、例外的な場面でなされ、株式の譲渡によって、投下資本を回収することが原則なのです。
 
 
 
 
ここで、本問の肢アとイを見てみましょう。
 
 
まず、アですが、この問題は、単元株の基本的な知識が必要です。
 
 
単元株とは、例えば、1単元株=1000株と定款で定めたとしましょう。
 
 
この場合、1000株持っていないと、議決権の行使などができない株の集合体をいいます。
 
 
イメージでいうと、1枚の絵になるためには、1000ピースのパズルを集めなければならないという感じです。
 
 
この場合、当事者において、1ピースだけで売り買いするのは難しいですよね。
 
 
つまり、単元未満株をもっていても、株式の譲渡で投下資本の回収をすることは難しいのです。
 
 
ですから、会社に買い取ってもらったほうが容易なわけです。
 
 
また、単元株を1単元株になるように集めている株主、イメージでいうと、900ピース集まっていて、後100ピースあれば、パズルが完成するレベルにある株主にとっても、個人で取引の相手を探すよりも会社に対して売り渡し請求ができれば楽ですね。
 
 
ですから、単元株制度には、買取請求だけでなく売渡請求もあるのです。
 
 
会社が仲介者となって、いつでもなるべく単元株になるような制度になっているのです。
 
 
そうすると、肢アは正しいですね。
 
 
これで、解答肢の1と2が切れます。
 
 
 
次に、肢イをみましょう。
 
 
文言に注意して欲しいのですが、「譲渡」制限株式ではなく、「議決権」制限株式を発行しようと定款変更の株主総会決議がなされたわけです。
 
 
この決議に反対する株主は、株式買取請求権を行使できるのでしょうか。
 
 
 
上記の通り、株式譲渡が困難なときに株式買取請求権が認められるのです。
 
 
議決権が制限されると、株式の譲渡が困難になるでしょうか。
 
 
前回もお話しましたが、株式は投資の対象となっているのは周知の事実ですね。
 
 
そうすると、議決権は要らないから、配当だけ欲しいという投資家は沢山いるわけです。
 
 
そういう投資家にしてみれば、議決権制限株式は、商品として魅力がありますから、市場で流通しそうですね。
 
 
企業にとっても、株主総会前に通知しなくてよくなりますから、このような株式を発行しておくことにコスト削減などのメリットがあります。
 
 
ですから、反対ならば、原則どおり、株式の譲渡で投下資本の回収をすればよいのです。
 
 
よって、イは誤りとなります。
 
 
これに対して、譲渡制限株式にするために定款を変更する場合は、投下資本の回収方法そのものが制限されるわけですから、反対株主の買取請求権が認められていますので注意してください。
 
 
これで、解答肢が3と4だけに絞られました。
 
 
正解率50%です。
 
 
この問題は、初見ならば、ここまでできていればとりあえずOKです。
 
 
 
肢エをみてみましょう。
 
 
株式は、投資の対象ですから、株主によってはずるいことを考える者もいるのです。
 
 
つまり、いつでも買取請求を撤回できるとすると、株価が下落しそうだから買取請求したが、また株価が上向きになりそうになったら、撤回しようと投機の手段として利用される恐れがあるのです。
 
 
ですから、会社の承諾を経てはじめて買取請求を撤回することができるのです。
 
 
よって、肢エは正しいです。
 
 
これで解答肢としては、4が正解となります。
 
 
 
肢オをみてみましょう。
 
 
上記の通り、買取請求をした結果、自己株式の取得になりますから、払い戻しにより会社財産が全てなくなってしまわないように財源規制がかけられます。
 
 
それが会社債権者保護のため、分配可能額を超えて払い戻しをしてはならないとする規制です。
 
 
しかし、合併のような組織変更のような場合、別途会社債権者保護の手続きがなされます。
 
 
それゆえ、自己株式取得に対する債権者保護のための財源規制を課す必要がないのです。
 
 
そのため、取締役の責任もないのです。
 
 
よって、肢オは誤りです。
 
 
最後に肢ウですが、手続きですのでこのまま覚えてしまいましょう。
 
 
 
今回の問題は、難しいのでわかるところまで押さえてしまって後は余裕があればまた復習するという感じでいいと思います。
 
 
こういう問題にはまって復習に膨大な時間をかけると、他の科目の勉強時間を大幅に削ってしまい結果的に他の科目の勉強不足を招いてしまいますから、ほどほどの理解でとどめておくというのも戦略の一つだと思ってください。
 
 
試験中だけでなく普段の勉強の中でも、時間をかける科目の優先順位をつけてやる方が効率的です。
 
 
今回は、まぐまぐで出題したA、B、Cという基本的事項を理解することが大事なので参考にしてみてください。
 
 
今回はこのあたりで終わります。



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機関設計の自由 19年度問題38 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080911113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題38
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/194mondai.html
 
 
 
 
改正会社法の機関については、会社の規模に応じて色々な機関設計ができるようになりました。
 
 
そのため、勉強するにはコツがいるようです。
 
 
まず、会社は、会社の合理化と適正化の観点から、資金を提供する出資者、実際に経営をする業務執行者、経営に対する監視・監督者から成り立っています。
 
 
これは、改正後も変わりません。
 
 
ただ、どの機関がその役割を担うかというところが少し変わったのです。
 
 
このうち、出資者=株主は従前どおりで、株主総会は必ず存在します。
 
 
業務執行機関および監視・監督機関が、会社によって担う機関が異なるようになったのです。
 
 
 
従前は、業務執行は、取締役(代表取締役)、監視・監督は、監査役(監査役会)とうようにある程度固定化されていました。
 
 
しかし、有限会社法が株式会社法と一体化され、また株式会社の中にも大規模な会社とそれ以外の会社などが含まれますので多様な機関設計が必要となったのです。
 
 
このように、出資者、業務執行者、監視・監督者という3つの役割があるということをまず押さえましょう。
 
 
では、まぐまぐの解説をしながら、本問を解いていきましょう。
 
 
 
<1>
 
 
 
326条をもとにした基本的な問題です。
 
 
(1)
 
 
上記の通り、従前の有限会社も含まれるようになりましたから、有限会社のときと類似した機関設計をすることができ、これが必要最小限の機関設計となります。
 
 
つまり、株主総会と取締役の存在が必須なのです。
 
 
ですから、株式会社には、一人または二人以上の取締役を置かなければならないですから、誤りですね。
 
 
 
(2)
 
 
そうすると、株式会社は、定款の定めによって、取締役会、会計参与、監査役、監査役会、会計監査人又は委員会を置くことができるのであって、あくまでも任意です。
 
 
よって、これも誤りです。
 
 
ですから、H19問題38の肢5は正しいですね。
 
 
株主総会と取締役しかない会社では、業務執行はもちろん取締役が行い、その監視・監督は株主総会が行います。
 
 
少人数の株式会社ならば、株主総会といってもちょっとした会議みたいなものですから、すぐに開くことができますね。
 
 
また、このような株式会社はたいてい、全ての株式の譲渡制限をしています。
 
 
全ての株式の譲渡制限をしている会社を非公開会社といいます。
 
 
これに対して、これ以外の会社を公開会社といいます。
 
 
一部株式の譲渡制限をしていても公開会社です。
 
 
非公開会社では、株主が固定化されているわけです。
 
 
そうすると、長期に渡って、取締役を監視・監督できるので、監視・監督の役割を株主に委ねても問題ないのです。
 
 
このように、小規模かつ非公開の株式会社では、株主総会が経営の重要事項も決定するし、取締役の監視・監督の役割もするのです。
 
 
ヴェンチャー企業などが、最初のころはこういう機関設計を取ることが多いようです。
 
 
 
 
<2>
 
 
327条をもとにした基本的な問題です。
 
 
(1)
 
 
これは逆ですね。
 
 
公開会社ならば、必ず取締役会設置会社なのです。
 
 
なぜでしょうか。
 
 
出資者=株主が変わりやすいと、中・長期的な監視・監督を任せることが出来ません。
 
 
つまり、株主はどちらかというと経営よりも投資に興味のある人が多いことを念頭に入れているのです。
 
 
ですから、取締役会を設置して、そこにまず、経営の判断と業務執行に対する監視・監督をさせる必要があるのです。
 
 
ある程度大規模な会社になってくると、沢山の株主を一度に集めるのは、容易ではないですし、コストもかかります。
 
 
ですから、社会情勢に応じた機動的な会社経営をするために、上記の最小の会社における株主総会の権限を取締役会の権限に一部委譲したような形をとるのです。
 
 
なお、取締役会を設置した場合は、取締役は最低でも3人必要です(331条4項)。
 
 
 
(2)
 
 
その通りで、正しいです。
 
 
上記の通り、公開会社では、監視・監督の役割が株主総会以外の機関が担うようになり、取締役会が負いますが、それだけでは仲間うちによる監視・監督という側面があるため、やはり不十分なので、第三者的立場である監査役が必要なのです。
 
 
 
 
 
(3)
 
 
一見すると正しいようにみえますが、(委員会設置会社を除く。)が抜けていますので、誤りです。
 
 
委員会設置会社で会計監査人を設置している会社ならば、監査委員会があるため、監査役は不要です。
 
 
つまり、委員会設置会社における監査委員会か監査役は役割が同じなので二者択一なのです。
 
 
◆ なお、会計監査人は、文字通り企業の会計についての監査をする役割を担うのですが、これは業務監査と一体なので、委員会設置会社における監査委員会か監査役のどちらかが必要となります。
 
 
 
つまり、会社の計算書類等の監査は、まず会計監査人が行い、その結果を受けて監査役または監査委員会が業務監査をするので、両者合わせてワンセットと憶えておきましょう。
 
 
 
(4)
 
 
上記の通り、委員会設置会社における監査委員会と監査役とは、役割が同じなので、監査役は不要です。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
(5)
 
 
会計参与ではなく、会計監査人ですね。
 
 
会計参与は、あくまでも取締役等と共同して計算書類を作成する会社内部の機関です。
 
 
これに対して、会計監査人は、取締役等などとは一線を画して第三者的な立場で、独立して計算書類を作成する会社外部の機関です。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
ですから、問題38の肢4は、正しいですね。
 
 
さて、委員会設置会社が何度も登場していますが、そもそも何のために委員会などを設置するのでしょうか。
 
 
それは、上記の従前の会社の機関設計では、いくら取締役会や監査役が監視・監督していても、会社内部の機関であることには間違いなく、馴れ合いなどから監視・監督が甘くなってしまうからです。
 
 
これでは、健全な企業経営ができなくなりますし、不祥事を隠すような不透明な企業は、いわゆる投資家が投資に躊躇しますので、上場している会社などでは、株価の下落につながるのです。
 
 
 
そこで、取締役会の役割をさらに分化させて、3つの委員会(報酬・指名・監査)からなる委員会にその役割の一部を任せ、しかも、その委員会の構成員は過半数が社外取締役という第三者的な立場である人材をいれることにして、透明性を確保しようとしたのです。
 
 
つまり、機関の分化→健全な会社経営→会社の業績等のプラス・マイナスがわかりやすい=透明性の確保→投資家による投資の対象になりやすい、というのがねらいです。
 
 
ですから、ある意味、今回の会社法の大改正は、証券取引市場の実体に沿うように企業が投資の対象になることを前提にしているものともいえるのです。
 
 
このように、監査委員会を含む委員会を設置している会社であれば、より機関の分化が進んでいることを意味しますから、会計について外部監査を要求するのが当然であって、会計監査人が必須なのです。
 
 
 
<3>
 
 
328条をもとにした基本的な問題です。
 
 
 
(1)
 
 
 
その通り、正しいです。
 
 
公開会社は、上記の通り、株式が自由に譲渡されるのをOKとする会社ですから、株主総会以外の機関に監視・監督を任せる必要があります。
 
 
そして、大会社とは、原則として、最終事業年度に係る貸借対照表に資本金として計上した額が5億円以上または負債の部に計上した額の合計額が200億円以上である会社をいい(2条6号)、これほどの大規模な公開会社ですから、専門的な知見のある会計監査人および監査役を構成員とした監査役会が必須なのです。
 
 
 
(2)
 
 
大会社ならば、上記の通り、資本金や負債の規模が大きいですから、それだけ会社関係者に対する利害関係の規模も大きくなるので、専門的な知見のある会計監査人が必要となります。
 
 
しかし、公開会社でない大会社以外の会社は、会計監査人を置くかどうかは、あくまでも任意です。
 
 
上記の<1>の(2)の原則に戻るわけです(326条2項)。
 
 
 
ここまでが機関設計に関する問題でした。
 
 
一度条文を読んだくらいでは、なかなか憶えられないでしょうから、以下のように、一定の視点で勉強するようにしてください。
 
 
 
まず、株主の出資以外に役割分担が2つある(業務執行と監視・監督)。
 
 
その二つの役割をどこが担うのか。
 
 
公開会社や大会社であればあるほど、機関が分化していくと大雑把に理解する。
 
 
その上で、会社の公開・非公開→大会社、大会社以外の順序で4種類の組み合わせで考える。
 
 
             
                 業務執行           監視・監督
 
 
                →取締役会        →監査役会および会計監査人
      (代表取締役)
→大会社    
     
       →取締役会+委員会   →監査委員会および会計監査人
公開会社                  (執行役)
 
     
 
                →取締役会        →監査役(会計監査人は任意)
      (代表取締役)
 
→大会社以外    
     
       →取締役会+委員会 →監査委員会(会計監査人は任意)
              (執行役)
 
 
 
非公開会社かつ大会社→会計監査人のみ必須で、業務執行についても監視・監督についても任意で選択または省略可(但し、監査役又は監査委員会が必須)
              
     
非公開会社かつ大会社以外→株主総会および取締役は最低限度必須で、業務執行についても監視・監督についても任意で選択または省略可
  
 
 
会計参与は、あらゆる機関設計において任意である。
 
 
 
 
 
<4>
 
 
 
(1)
 
 
特別取締役とは、委員会設置会社を除く、取締役会設置会社において、取締役会の構成員である取締役のうち3人以上を特別取締役としてあらかじめ選定し、重要な財産の処分や多額の借財について決議させることで、それを取締役会の意思決定とする制度です。
 
 
他の選任要件として、問題38の肢2にあるように、取締役が6名以上で、そのうち1名以上の社外取締役がいる会社ならば、特別取締役を選定できます。
 
 
 
取締役が大人数である会社ならば、このような特別取締役を選定して、重要な財産の処分等の判断を任せることで、機動的な経営をすることができるのです。
 
 
よって、問題38の肢2は正しいです。
 
 
 
(2)
 
 
その通りで、正しいです。
 
 
執行役が複数いる場合は、代表執行役を取締役会で選任しなければなりません(420条)。
 
 
執行役は、業務執行の決定および具体的な業務執行を行います。
 
 
この場合の取締役会は、基本的な業務執行の決定をする以外は、主に執行役の監視・監督が中心となります。
 
 
執行役=業務執行、取締役会=監視・監督という役割分担となります。
 
 
このように、執行役は、取締役の役割分担から取締役会で委任され(416条4項)、執行役が複数いる場合は、代表執行役を取締役会で選任されるので(420条)、株主総会で選任されるのではありません。
 
 
よって、問題38の肢3は誤りで、これが正解肢です。
 
 
 
最後に問題38の肢1が残りましたが、これも正しいです。
 
 
改正前と変わらない総会検査役の問題ですね。
 
 
株主総会の招集手続および決議方法に違法性がないか調査するため、少数株主が請求して、裁判所が選任するのでしたね(306条)。
 
 
 
今回は、主に機関設計について解説しましたが、最初はなかなか手こずるところでもありますので、一定の視点から理解・記憶できるようにしておきましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080909113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題39
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/194mondai.html
 
 
 
今回も改正にあまり影響されない問題ですね。
 
 
取締役会設置会社となっていますから、改正前の株式会社を想定して考えればいいでしょう。
 
 
今回の問題は、利益相反行為ですね。
 
 
利益相反行為に関して、主に要件、効果、責任について問うている問題です。
 
 
ですから、定義、趣旨、要件、効果、責任という基本的な流れで押さえていることが重要になります。
 
 
こういう当たり前な勉強方法をおろそかにして、問題を解いて結論だけ押さえていると少しひねられると間違ってしまうので、こういう典型的な問題でしっかり勉強方法をマスターしましょう。
 
 
そのために今回は、まぐまぐで、あえて定義、趣旨、要件、効果のグループ<1>と責任のグループ<2>に分けて質問させていただきました。
 
 
 
<1>
 
 
定義および種類
 
 
利益相反取引には、直接取引と間接取引とがあります。
 
 
直接取引とは、取締役が、自己のために当事者として、または、第三者のために他人の代理人・代表者として、会社と取引することをいいます(365条1項2号)。
 
 
具体的には、本問のように取締役が会社から金銭を借り受けたり、また会社から財産を譲り受けたりする場合があります。
 
 
間接取引とは、会社と取締役以外の者との間における会社と取締役との利益が相反する取引をいいます(365条1項3号)。
 
 
具体的には、会社が取締役の債務を保証等する場合があります。
 
 
 
これらの具体例から、利益相反取引であること、そして直接取引か間接取引かの区別がつくようにしておきましょう。
 
 
また、後述するように直接取引の中で、自己のためにしたか否かで責任の一部免除の対象となるかが決まるので、その区別もつくようにしておきましょう。
 
 
 
要件
 
 
利益相反取引をする際には、取締役会設置会社の場合は、事前に取締役会の承認が必要です。
 
 
本問では、この承認を経ているのが前提となっていますね。
 
 
 
趣旨
 
 
なぜ、このような承認が必要なのでしょうか。
 
 
承認を必要とする趣旨を考えればいいですね。
 
 
上記の直接取引および間接取引の具体例からもわかるとおり、取締役等の利益のために会社が犠牲になるからです。
 
 
会社はあくまでも出資者たる株主のものなのです。
 
 
 
ですから、取締役が自己の利益のために会社の財産を自由自在に遣って会社に損害を負わせるような取引は慎重にさせるべきなのです。
 
 
そのため、取締役会設置会社以外では、株主総会による承認決議が必要です(356条1項2号3号 365条1項)
 
 
これに対して、取締役会設置会社では、会社の合理化の観点から機動的な経営判断というのも重要ですから、取締役会の承認決議でOKとしているのです。
 
 
 
もっとも、取締役会設置会社では、事前承認だけでは駄目で、遅滞なくその取引について重要な事項を取締役会に報告する義務があります。
 
 
取締役会設置会社では、取締役会の承認決議でOKとしたため、事後の報告義務も課して慎重な手続きを課したのです。
 
 
よって、肢1は正しいですね。
 
 
 
効果
 
 
この利益相反取引というのは、民法の自己契約にあたりますがおわかりでしょうか。
 
 
自己契約は、民法の代理のところで勉強したと思います。
 
 
 
会社と取締役との関係を考えてみるとわかりやすいと思います。
 
 
取締役は会社と委任契約を結んでおり、会社の代表権を有しているので、取締役のした法律行為は会社に帰属します。
 
 
ですから、会社と取締役との関係は、民法における本人と代理人との関係(99条)と同じなのです。
 
 
とすると、取締役は自己のために、会社を代表して会社と取締役との間で金銭消費貸借契約などをしているわけですから、代理人が自己のために、本人に代わって本人と代理人との間で契約を結んでいるのと同じですね。
 
 
ですから、利益相反行為の効果は、自己契約にあたるのです。
 
 
そうすると本来は、無権代理となって、その法律行為の効果は会社に帰属しないはずですね。無効といってもいいです。
 
 
しかし、民法108条但し書きをみると、「本人があらかじめ許諾した行為については、この限りではない」となっています。
 
 
この「本人があらかじめ許諾した行為」=「事前の取締役会(または株主総会)の承認決議」なのです。
 
 
そこで、356条2項で確認しているのです。
 
 
以上より、肢2は、承認決議を経ていますから、自己契約とはならないですね。
 
 
よって、肢2は誤りで、正解肢です。
 
 
◆ なお、仮に承認決議を経ていなかった場合、肢2は正しいでしょうか。自己契約になるのは、その通りなのですが、他の取締役が会社を代表しても、その瑕疵は治癒されません。やはり、取引当事者である取締役と他の取締役とが結託して会社の財産に損害を与える危険性が高いからです。
 
 
 
 
<2>
 
 
責任
 
 
承認決議を経ても結果的に損害が生じれば、原則として責任を負います。
 
それは、任務を怠ったという推定がなされるからです。
 
もっとも、推定ですから、自己に帰責性がないことを立証すれば責任を免れることができます。
 
 
ただし、本問のように、取締役が自己のために直接取引をしたような場合は、無過失責任を負います。
 
 
 
 
責任の範囲
 
 
 
このような任務懈怠責任を負うのは、取引した取締役だけではありません。
 
 
承認決議に賛成した他の取締役、決議に参加して異議をとどめなかった取締役も決議に賛成したものと推定され、原則として責任を負います。
 
 
なぜなら、取締役会には、会社の適正化の観点から取締役の監視義務もあるので、利益相反取引のように、会社に損害を及ぼす危険性の高い取引については、特に慎重な判断が要求されるからです。
 
 
よって、肢3と4は正しいです。
 
 
 
責任の免除
 
 
上記の通り、会社の実質的な所有者は株主ですから、株主全員が責任を免除するといえば、取締役の責任も免除されます。
 
 
また、任務懈怠という過失責任を負う取締役等は、責任の一部が免除される場合もあります。
 
 
それは、会社の経営自体そもそも多少なりともリスクがあるので、あまりにも責任が重過ぎれば、取締役になる人材がいなくなり、会社の経営自体ができなくなってしまうからです。
 
 
もっとも、自己のために直接取引をしたような取締役は、責任の一部免除は、認められません。
 
 
上記の通り、このような取締役は、会社に損害を与えた張本人であり、無過失責任ですから、責任の軽減を与える必要はないのです。
 
 
株主全員の判断でのみ責任を免除するかどうかが委ねられるのです。
 
 
よって、肢5は、正しいです。
 
 
このように、今回の問題は、利益相反取引の定義、趣旨、要件、効果、そして責任という基本的なことがわかっていれば、仮に個数問題であっても全ての肢の正誤の判断がつくはずです。
 
 
◆ なお、H17年改正前の会社法で勉強されている方は、無過失責任の適用範囲が自己のために直接取引をした取締役だけになったことに注意をしてください。
 
また、今年度の出題可能性として競業避止義務については、色々な分野(支配人、代理商、事業譲渡会社など)で出てくるので比較しながら十分復習しておいてください。
 
 
 
本問のような問題は、定義、趣旨、要件、効果、そして責任という観点から、正攻法で確実に得点源にしたいものです。
 
 
直前期ですし、もし勉強方法に迷ったら、この基本的な勉強方法に戻って調子を維持していきましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 



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大きな視点で! 19年度問題40 行政書士試験

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合格者の方々のコメントは こちら です。


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お知らせ


いつもブログを参考にしていただきまして誠にありがとうございます。


以下の記事につき、解答および解説が一部誤っていたため、加筆・訂正させていただきました。大変申し訳ございませんでした。



H17問題1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-144.html


他に質問等ありましたら、いつでもコメントいただければ幸いです。


よりよい解説にしていきたいと思いますので、今後ともよろしくお願いいたします。







今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080906113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題40
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/194mondai.html
 
 
 
以下のH18問題37の解説を見ていただいたと思いますが、商法は民法の特別法であって、取引の安全をより保護するものです。
 
 
H18問題37
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-24.html
 
 
 
会社などによる商業活動が安全、円滑かつ迅速に行われやすくするためです。
 
 
 
そして、商行為は一般に企業などの商取引のプロが行いますから、商行為によって発生する債権債務関係が民法よりも強化されます。
 
 
H18問題37で出てきたように、連帯債務になったり、報酬請求ができたり、流質契約などができたりするのです。
 
 
この債権債務が強化されるという視点で、今回の問題40も解けないでしょうか。
 
 
選択肢をみてみると、肢1は、善管注意義務について、その他の肢は全て損害賠償責任についての問題です。
 
 
そうすると、債務者たる場屋営業主の義務および責任についての問題であることがわかります。
 
 
この選択肢中で明らかにこの義務または責任を簡単に免れる肢がありますね。
 
 
その肢はまさに債権債務が強化されるという視点からすると逆方向の肢です。
 
 
それはもちろん肢5です。
 
 
 
事前に客に説明して同意してもらったわけでもなく、客が携帯する物品について責任を負わない旨を一方的に「告示」しただけで、場屋の主人が損害賠償の責任を負うことはないのであるならば、責任を強化しようとした場屋営業に関する条文が骨抜きにされてしまうことになります。
 
 
 
ホテルや銭湯などでたまに張り紙などで「携行品について一切責任を負わない」などと書いてあるところがありますね。
 
 
 
何となく日常的な感覚では、このような張り紙などよく目にするのでOKそうですが、これだけでは商法上駄目だということですね。
 
 
場屋営業=客が沢山集まるところでは、紛失・盗難等が生じる危険性が高いために営業主の責任が強化されているとわかるでしょう。
 
 
このように、仮に場屋営業についての個々の条文を押さえていなかったとしても、債権債務が強化されるという視点からも正解を導けるのです。
 
 
後は一応他の肢を視点に照らして確認してみればいいのです。
 
 
肢1は、民法と異なって善管注意義務を負うわけですから、義務が重くなるので視点に合致していますね。
 
 
肢2は、不可抗力によることを証明しない限り、損害賠償の責任を免れることができないわけですから、通常の債務不履行よりも責任が重いですね。
 
 
肢4は、寄託していなくても、場屋の主人または使用人の不注意によってその物品が滅失または毀損したときは、仮に594条2項がなくても不法行為責任も問えそうですから、正しいとわかるでしょう。
 
 
迷うとしたら肢3かもしれません。
 
 
高価品について、明告しないと責任を負わないとするのは、一見上記の視点からすると逆方向に感じるかもしれません。
 
 
しかし、例えば1億円もするダイヤの指輪などの「高価品」に対しても際限なく損害賠償責任が場屋営業主に負わされるなら、その場屋営業自体成り立たなくなりますね。
 
 
また、明確に告げて預けたのなら、営業主はそれに応じた適切な保管方法をとることができますから紛失等の危険を回避することもできるはずです。
 
 
 
ですから、高価品の場合は、明告がなければ例外的に責任を負わないとされているのです。
 
 
いくら責任を強化するといってもそこまでは負わせるのは酷だということですから、これも民法や商法などの私法において重要な公平バランスの一つですね。
 
 
なお、運送営業においても同じ趣旨から高価品の特則(578条)があるので、確認しておいてください。
 
 
 
以上のように、この様なピンポイントの問題は、その分野をあまり勉強してなかったりすると「しまった!」と思ってあきらめてしまいがちです。
 
 
 
そうすると適当にマークをする→「昨日みておけばよかった」とちょっと自己嫌悪に陥る→次の問題でもつまずいてしまう…という風に負のスパイラルへ突入する可能性がありますから、試験中の精神衛生によくない影響を与えます。
 
 
ですから、自分の押さえておかなかった問題が出たとしても、ちょっと冷静に何とか解けないか立ち止まってみてください。
 
 
その際、大きな視点から解く方法が意外と効果を発揮するので、最後までねばるように問題を解いてみてください。
 
 
適当にマークするよりは、確率的にも精神衛生的にもいいはずです。
 
 
そうしても自分に引き寄せるようにしましょう。
 
 
いったんマークをした後はもう振り返らずに、そもそも押さえていなかったところなのですから、当たっていたらラッキーくらいに割り切ってしまいましょう。
 
 
今回の問題は、本番でのリスクをできるだけ回避する訓練としても参考にしてみてください。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 
 

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律儀さを捨てる 19年度問題26 行政書士試験

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080904113000000.html
 
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題26
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
(1)は、H17問題9の肢ア、(2)はH17問題9の肢オです。
 
 
どちらも行政指導に関する基本的な問題です。
 
 
行政指導は、あくまでも任意的な協力を求めるものであり、法的拘束力はありませんでしたね。
 
 
ですから、(1)は正しいです。
 
 
また、行政指導は、書面だけでなく口頭でもOKでしたね。
 
 
流動的な社会状況に臨機応変に対応して、法律等では手の届かない部分を埋めていくのが行政指導なのです。
 
 
よって、(2)は誤りです。
 
 
詳細は、H17問題9 の解説記事も参考にしてください。
 http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-145.html
 
 
さて、H19問題26をどのように解いたでしょうか。
 
 
もちろん、掲載されている判例を参考にして解ければ、それはそれでいいです。
 
 
ただ、この判決文があってもなくても冒頭の問題文と選択肢だけで正解を導くことができますね。
 
 
にもかかわらず、もし判例を参考にしたためにかえって迷った方がいらっしゃったとしたら、それは難しく考えすぎで要注意です。
 
 
しかも、この判例、本番でじっくり読むにはちょっと長く感じるでしょうし、指導要綱に基づく行政指導の判例が正面から問われているので、少し難しく感じた方もいらっしゃったかもしれません。
 
 
この判例があったために、正解肢がどれかわかりづらくなってしまったのなら、それは判例にはまってしまったためです。
 
 
そうなると時間も消費しますので焦ってきます。
 
 
この問題を国語問題のように、まず判例をじっくり読んで、考え方を理解してから選択肢を見ていくと意外と時間がかかり、迷ってしまうかもしれません。
 
 
というのも、あまり見たことのない判例に対しては、受験生の心理として、この判例に大事なヒントがあるはずだ、この判例がわからなければ解けないと思い込んでしまう傾向があるのです。
 
 
ですから、慎重に判例を読むあまり、細部にも気を取られて、迷ってしまいミスをしてしまうということが結構あるのです。
 
 
このような時は、いったん判例を読むのを中止して、行政指導の基本にかえって改めて選択肢だけを読んでみるといいでしょう。
 
 
そうすると意外と行政指導についての当たり前のことしか聞いていないことに気づくはずです。
 
 
解答を見た後で、「な~んだ、単純な問題だったじゃないか」と思っても、本番で正解できなければ、非常にもったいないですし、あとの祭りです。
 
 
判決文が掲載されているからといって、律儀にそれをじっくり読んでから解かなければならないという作法は試験にはありません。
 
 
 
そこで、<1>で解いた基本的な知識だけから正解肢が導けないか検討してみましょう。
 
 
まず、(1)の行政指導の任意性と法的拘束力がないという知識から、肢2と1と5が切れます。
 
 
肢2は文言どおり、「行政指導に従うことを強制」という部分が任意性に反するので誤っています。
 
 
肢1は、「違法な公権力の行使」という部分が誤っています。
 
指導要綱で行政指導の内容を定めること自体は、任意性があれば何も問題ないですね。
 
 
 
肢5は、「Y(=市)が~拒絶しなければならない」という部分が誤りですね。
 
 
仮に指導要綱に基づく行政指導に法的拘束力があれば、法律と同じように一律適用されないと不平等になりますから、「あなただけ負担金を安くするわけにはいかない」と拒絶しなければならない場合もあるでしょう。
 
 
しかし、指導要綱に基づく行政指導に法的拘束力はないですから、行政が、住民の懇請(=お願い)に対して拒絶する義務があるわけないですね。
 
 
 
次に、(2)から、肢4が切れます。
 
 
上記の通り、流動的な社会状況に臨機応変に対応して、議会の議決を要する「条例」では手の届かない部分を埋めていくのが行政指導なのです。
 
 
肢4のように、条例で定める必要があるなら、行政指導の存在意義はなくなりますね。
 
 
以上で残った肢3が正解肢となります。
 
 
肢3を確認的に読んでも、行政指導の任意性という観点から正しいだろうなとは推測できるでしょう。
 
 
このような判決見解型の問題を難しく考えずに、行政指導の基本だけで解けないかの訓練として、判決に振り回されずに、無視して解いてみるという方法もあるということを知っておいてください。
 
 
また、見解問題では、選択肢から先に読んでから、確認のために見解を参考にするという方が時間の節約にもなると思いますので参考にしてみてください。
 
 
当たり前のことかもしれませんが、この当たり前のことが独特の雰囲気のある本番ではできないことが結構あるので、普段からちょっとでも意識して問題を解くようにしましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。



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例外を押さえろ! 19年度問題20 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080902113000000.html
 
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題20
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
H9問題37の肢1です。
 
 
この問題は、正しく、そのまま憶えてしまってください。
 
 
「公の営造物の設置又は管理の瑕疵」を定義づけした判例として重要です。
 
 
また、1条と異なり、無過失責任であることを明らかにした判例でもあります。
 
 
国民の利用のために公の施設を提供している以上、国や公共団体には、高度な注意義務が課せられ、そこから生じた危険については、国や公共団体が、責任を負うべきという趣旨です。
 
 
憲法17条の具体化で、より国民の人権を保障すべきということです。
 
 
◆ なお、以下の記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-147.html
 
 
 
 
要するに、2条は、被害者救済が特に厚いということをまず理解してください。
 
 
そのため、2条の適用範囲は、その条文の文言にとらわれず非常に広いのです。
 
 
その一つが、(2)の問題です。
 
 
(2)
 
 
H10問題37の肢3です。
 
 
「公の営造物」と聞くと普通は、建物などの不動産を思い浮かべるでしょうが、被害者救済のため、判例では動産まで含まれるとされています。
 
 
この問題を解いていれば、H19問題20の肢1が誤りだとわかりますね。
 
 
さて、他のH19問題20の肢は、どのように解けばよいでしょう?
 
 
上記の通り、2条は被害者の救済がとにかく厚いのです。
 
 
ですから、
 
肢2では、事実上どうあれ、公有地であれば、その管理責任は問われますし、
肢3では、営造物の物理的瑕疵だけでなく、公務員の管理義務違反も問われますし、
肢4では、第三者の行為で営造物に瑕疵が生じても、回復責任が営造物管理者にはあるのです。
 
 
また、肢5は、3条の問題ですが、営造物の設置、管理の費用を負担するに過ぎない公共団体も2条の責任を負うわけです。
 
 
 
よって、肢4が正解となります。
 
 
このように、形式的に条文で規定されている以上に、判例、解釈によって、被害者を厚く保護していることがわかると思います。
 
 
そうすると、試験対策としては、むしろ2条で保護されない具体例を覚えておいたほうが得策ということになりませんか。
 
 
つまり、少ない例外を押さえておいて、それにあたらなければ2条の適用があると準備していたほうが効率的であると思うのです。
 
 
過去問では、1条の問題の方が多いですから、2条については、あまり準備していなかったかもしれません。
 
 
しかも、2条については、判例が結構多くあり、2条がどこまで適用されるかという論点もかなりあります。
 
 
ですから、正攻法に適用範囲をさぐりながら、まともに勉強すると憶えることが多いところなのです。
 
 
 
そのために、まぐまぐ<2>では、例外的な具体例を出題してみました。
 
 
どちらも判例をベースに簡略化した事案ですが、2条の適用はありません。
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
確かに、暗い国道では赤色灯がなければ工事現場であることがわかりませんから、ある車が工事現場につっこんで事故を起こした場合は、国に責任があるとも思われます。
 
 
しかし、その事故車の前を走っていた車が赤色灯を倒した「直後」であるならば、回避する余裕もありませんから、これはもはや不可抗力としかいいようがない場合あたるでしょう。
 
 
このような場合にも、国等に責任を負わせるのは酷ですね。
 
 
ですから、国等の営造物の設置管理者に損害を回避することが不可能であるような場合、つまり、不可抗力によって生じたような場合は、2条の適用がないのです。
 
 
 
◆ なお、道路に故障した大型車が約87時間放置されたために事故が起こったという判例の事案では、国等の責任が認められていますが、これは常識的に考えても当然だとわかりますね。
 
丸々三日以上も放置は通常ありえませんね。

肢4の具体例といってもいいかもしれません。
 
 
 
(2)
 
 
これは、審判台の階段のついていない後部から降りるという、ある意味被害者が通常の用法を逸脱した異常な行動をしたために損害を蒙った場合には、国等の責任は問われないということです。
 
 
この場合は、幼児ということもあって、保護者の監督責任の方が問われてしかるべきでしょう。
 
 
このような場合にも国等が責任を問われるとなると、公共の施設を作るのを控えてしまいますね。
 
 
そうすると、それはそれで国民にとって不便なことになりかねません。
 
 
このように、① 不可抗力による損害の場合 ② 通常の用法を逸脱した異常な行動による損害の場合 は例外的に2条の責任は負わないので、これらの具体例をまず覚えてしまいましょう。
 
 
 
◆ なお、民法717条にあたる場合、つまり法律上の私有地における工作物等である場合も、国賠法の適用はないので注意してください。
 
 
これらの例外を念頭に入れて、もう一度、H19問題20の各肢の文末に着目してみてください。
 
 
肢1=「同法2条の適用を受けることはない
肢2=「国家賠償法2条の適用を受けることはない。」
肢3=「同法2条の責任が問われることはない。」
肢4=「~責任が営造物管理者にはある。」
肢5=「~費用を負担するに過ぎない公共団体が負うことはない。」
 
 
 
肢4以外は全て「賠償責任を負わない」と同じことをいっていますね。
 
 
そして、何度も言いますが、2条は被害者の救済がとにかく厚いのです。
 
 
そうすると、文末を検討するだけで、肢4が正しいだろうという推定が働き、他の肢が上記①②の例外にあたるかどうかを確認するという程度で正解を導くこともできるのです。
 
 
試験との関係では、このように単純に例外を理解して憶えておいていた方が、効率的な場合もありますので参考にしてみてください。
 
 
これから試験までの2ヶ月間は、同じことをいかに効率よく理解していくかも大事になってきますので、日々の勉強の中で色々試してみてください。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 


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