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そろそろ8月も終わり、いよいよこれからが本番です。 
 
調子の良い方、悪い方それぞれいらっしゃると思います。
 
自分の計画通りに勉強できて、自信のついてきている方はその調子で頑張ってください。
 
くれぐれも健康には気をつけて、油断せずに邁進していきましょう!
 
 
 
反対に、なかなか自分の思うように勉強が進まず調子の悪い方、あきらめるにはまだ早すぎますよ。
 
なぜなら、この時期くらいから、ほとんどの受験生が日々不安になってくるものだからです。
 
 
 
 
試験が近くなってきて、結果を意識しすぎて焦っていませんか?
 
少し試験に対する精神的なハードルを下げてみてはいかがでしょう。
 
問題を解くときに、ある意味ゲームやパズルのように考えてはいかがでしょうか。
 
私は、過去問分析をしているときは、常にどうやったらもっと簡単に解けるだろうかということばかり考えていました。
 
過去問を分析すればするほど、ほとんどが過去問の繰り返しだということがわかってきて、一見難しそうな問題でも、実は簡単に解けてしまう問題をみつけるのが楽しかったです。
 
ですから、私はどうせ勉強するなら、自分で能動的に勉強しよう、楽しく勉強しよう、ということを心がけていました、
 
その際、結果のことは考えないようにして、眼に前にある一問、一肢に集中するようにしていました。
 
それでも勉強するのが辛いときはありました。
 
そういうときは、憶えることは捨てて、なるべく理解することだけにつとめていました。
 
同じ問題で何度も間違ったときはへこみますが、忘れてもいいや、また理解して憶えよう!と自分に言い聞かせていました。
 
そうしているうちに少しずつエンジンがかかってきて、また勉強に集中することができるようになりました。
 
気分転換も大事ですから、しばらく勉強しないというのも一つの方法です。
 
 
 
 
行政書士試験は、範囲は広いですが、聞いていることは本当に基本的なことです。
 
ですから、意外と憶えることは多くはありません。
 
解説本の厚さやテキストの量をみて、多い、憶えられないと思い込んでいませんか?
 
今年は、オリンピックイヤーですが、勇気をもらった方もいらっしゃると思います。
 
例えば、マラソン選手は、最初から42.195キロ走ろうなどとは思っていないと聞いたことがあります。
 
まずは、あの電柱まで、次はあの曲がり角まで走ろう、と自分に見える範囲の小さい目標をたててそれを一つ一つクリアしているそうです。
 
その積み重ねで、結果的に最後まで走り続けることができるようです。
 
日々の目標を小さくして、少しでも継続的に勉強できる環境を作ってみてください。
 
いつも応援しています!
 
 
 
◆ 模試の受け方については以下の解説記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-41.html
 
 
 
次回のブログ記事は9月3日にUPする予定です。
 
 
今後ともよろしくお願いいたします。
 



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取消訴訟と無効確認訴訟 19年度問題18 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080821113000000.html
 
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題18
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
 
取消訴訟と無効確認訴訟の共通点は、認容判決がでることによって、処分等が無効になることです。
 
 
相違点は、当初から無効か否かです。
 
 
取消訴訟の場合は、公定力がありますから、取消されるまでは処分等は有効として扱われるのに対し、無効確認訴訟は、当初から無効であることを確認するだけですので、公定力がありません。
 
 
 
これは、民法の取消と無効をイメージするとわかりやすいと思います。
 
 
例えば、漫画にもあるように、人を殺したらお金を払うなどの契約は、公序良俗に反するので(民法90条)、当初から誰でも客観的に当然無効とわかるものがほとんどですね。
 
 
これに対して、取消の場合は、取消権者が取消すまでは有効とされていますね。
 
 
 
 
そして、取消訴訟と無効確認訴訟は、原則例外の関係にあります。
 
 
あるいは、無効確認訴訟は、取消訴訟の補充的な役割をしているので、補完関係ともいえます。
 
 
まずは、取消訴訟で争うべきですが、出訴期間に制限がありますので、出訴期間が経過した場合でも救済の道を残しておく必要があります。
 
 
それゆえ、無効確認訴訟は、最後の手段としての役割もあるのです。
 
 
このような共通点および両者の関係から、無効確認訴訟は、取消訴訟の多くを準用しています(38条)。
 
 
以下の解説記事も参考にしてみてください。
 
 
H18問題18の肢5の解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-51.html
 
 
 
 
以上の共通点・相違点・関係がわかっていれば、本問はそれほど難しくはないでしょう。
 
 
まず、準用していないものを押さえて、後は準用していると考えれば憶えることもそれほど多くはありません。
 
 
 
(肢4)
 
 
上記の通り、出訴期間のないところが無効確認訴訟の特徴ですから、準用されていませんね。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
他には、H18問題18の肢5で出題されたように、条文上は、第三者効は準用されていません。
 
 
また、事情判決(31条)も準用されていません。
 
 
有効であることが前提となっているからです。
 
 
上記の相違点から考えてもわかりますね。
 
 
 
(肢5)
 
 
審査請求前置主義は、どうでしょう?
 
 
本来、司法と行政の役割分担の関係から、不服申立てをするか、訴訟をするかは自由に選択できるはずです(自由選択主義)。
 
 
しかし、例えば課税処分などの統一的な行政運営を図りつつ、大量に処理をしなければならない場合や、専門的な判断が必要な場合は、まず、司法よりも行政で判断してもらうほうが、より実質的に国民の権利利益の救済になる場合があるのです。
 
 
この場合は、審査請求前置主義がとられているのです。
 
 
ですから、審査請求をしてから、取消訴訟をするのです。
 
 
しかし、取消訴訟の出訴期間が過ぎてしまった場合は、すでに審査請求期間も過ぎていますね。
 
 
この場合、無効確認訴訟はできても、不服申立てはできませんから、審査請求前置主義がそもそも成り立たないです。
 
 
ですから、肢5も誤りです。
 
 
 
以下の記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-48.html
 
 
 
 
このように、準用されないのは、第三者効、事情判決、出訴期間ですから、それ以外は取消訴訟を準用していると思って大丈夫です。
 
 
 
(肢3)
 
 
そうすると、肢3などは、取消訴訟では、執行不停止の原則ですから、同じように無効確認訴訟でも、それが準用されているのです(38条3項 25条)。
 
 
よって、肢3は誤りですね。
 
 
(肢1)
 
 
また、肢1は、36条の条文そのままですが、仮に度忘れしても、取消訴訟と同じだと知っていれば、原告適格を思い出せばいいですね。
 
 
原告適格=法律上の利益を有するものに限られる、でしたね(9条)。
 
 
よって、肢1は正しく、正解肢ですね。
 
 
 
 
<2>
 
 
(肢2)
 
 
H18問題42の後半部分がわかっていれば解ける問題ですね。
 
 
いわゆる争点訴訟といわれるものです。
 
 
簡潔にいうと、私法上の法律関係を争う民事訴訟の中で、行政行為の有効性の判断が前提問題になっている場合に、その前提となる争点についての紛争を解決する訴訟をいいます。
 
 
例えば、問題8の肢オにもあったように、農地の売買においては、認可が必要であり、認可がなければ有効に所有権が移転しませんね。
 
 
この認可という行政処分の有効性に問題があり、無効であれば、所有権の移転もなかったわけですから、この認可の処分の有効無効について主に争うことを争点訴訟といいます。
 
 
形式的には、農地の売主が買主に対して、農地の所有権の返還請求をするわけですから、私法上の法律関係の争い=民事訴訟であるのです。
 
 
しかし、実質的には、返還請求権の前提となる行政処分の有効・無効の争いがメインですから、その部分に関しては無効確認訴訟に類似しているのです。
 
 
ですから、争点訴訟というテーマが無効確認訴訟で登場するのです。
 
 
よって、肢2は誤りです。
 
 
 
以上より、無効確認訴訟は、取消訴訟との比較をして勉強しておくようにしましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 
 



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分野にこだわらない! 19年度問題17 行政書士試験

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080819113000000.html
 
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題17
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
中身を検討するまでもなく、正誤が判断できる肢は、2と4です。
 
 
肢2は、「建設工事は処分であるから」の部分が誤っています。
 
 
まず、そもそも取消訴訟の対象は、処分や裁決等です。
 
 
そして、処分等とは、処分性の要件を思い出していただけるとわかると思いますが、国等の行為のうち直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められているものをいいます。
 
 
建設工事は、事実行為ですから、処分にあたりません。
 
 
ですから、中身の検討をするまでもなく、この部分だけで誤りと判断できます。
 
 
 
次に、肢4は、「公法上の当事者訴訟として、~無効の確認訴訟を提起することができる」の部分が誤っています。
 
 
無効確認訴訟は、抗告訴訟の一種ですから、このことさえわかっていれば、他の部分の検討をすることなしに、正誤を判断することができます。
 
 
他に比べて少し文章が長いからといって難しそうと予断を持つことは禁物です。
 
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
H18問題18の肢1です。
 
 
本問の肢1と関連し、全く同じ問題ですね。
 
両方の問題とも、聞いているのは、「規制権限の不行使につき、不作為違法確認訴訟を提起することができる」かどうかの正誤です。
 
 
本問には、長々と具体例がくっついてきていますが、よくわからなければ無視してかまいません。
 
 
ただ、この具体例があることによって、より明確に誤りだということがわかるでしょう。
 
 
不作為違法確認訴訟は、法令に基づく申請権を行使したものが提起する訴訟です。
 
 
隣地の建築物が違法であっても、法令に基づく申請権を行使していないXが、当該訴訟をできるわけがありません。
 
 
ですから、両方とも誤りですね。
 
 
 
(2)
 
 
H16問題11の肢4です。
 
 
問い方は異なりますが、本問の肢5と全く同じ問題といっていいでしょう。
 
 
H16問題11は、国家賠償法の問題として出題されていますが、これが行政事件訴訟法の問題として再登場しただけの話です。
 
 
 
 
国家賠償請求というのは、要するに過去の損害に対するお金を請求するものです。
 
 
民法の不法行為に基づく損害賠償請求と同じですね。
 
 
 
これに対して、取消訴訟などは、処分を取消して、処分前の元の状態に戻すための訴訟ですから、国家賠償請求訴訟とは、その対象、目的が異なります。
 
 
ですから、相互に独立に訴え提起が可能なのです。
 
 
よって、肢5も誤りです。
 
 
これで、消去法により、肢3が正解とわかりましたね。
 
 
 
<3>
 
 
H18問題18の肢4です。
 
 
この問題自体は、不作為無効確認訴訟と2号義務付け訴訟の関係を聞いていますが、これが申請を拒否した処分の取消訴訟等との関係に変わっただけです。
 
 
どちらも同じで、2号義務付け訴訟は単独ですることができず、同時に提起しなければなりません。
 
 
申請拒否処分を取消し、無効等にして申請をした段階にまず戻さなければ、申請した通りの処分をするように求めることができないからです。
 
 
 
民法でイメージするとよりわかりやすいかもしれません。
 
 
例えば、詐欺によって、物を買った場合、詐欺取消をして、いったん売買がなかった状態に戻してからでないと、不当利得として支払った代金を返せといえないですね。
 
 
これと似たような感じです。
 
 
よって、肢3は正しいですね。
 
 
       なお、不作為の無効確認訴訟については以下の記事を参考にしてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-49.html
 
 
 
本問は、一見すると具体例が色々でてくるので難しそうに見えますが、過去問の繰り返しなので、実際解いてみると簡単だったのではないでしょうか。
 
 
本番では、ただでさえどんな問題でも難しくみえてきますから、できるかぎり難しいことは聞いていないと常日頃言い聞かせながら勉強してみてください。
 
 
 
また、本問の肢5については、今後の勉強方法にも参考になると思います。
 
 
 
皆さんは、普段分野別または年度別で勉強していると思いますが、過去問を分析していくと、分野は別でも出題内容は同じというのがよくでてきていますから、そのあたりにも意識して勉強すると、もっと憶えるべき情報が減ってきますので試してみてください。
 
 
以下の解説記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-227.html
 
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 
 



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「処分」 ⇔ 「不作為」 19年度問題16 行政書士試験

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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題16
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
H18問題16の肢1です。
 
 
本問の肢5と関連します。
 
 
この問題からわかるのは、処分については、審査請求と異議申立てはどちらか一方しかできないのが原則です。
 
 
それは、何度も一方当事者である行政庁の判断に委ねるよりも、第三者である裁判所の判断に委ねたほうがより公正で客観的な判断ができるからです。
 
 
また、行政庁である以上、同じ結論が出る可能性が高いので審理の無駄になるおそれもありますね。
 
 
ですから、相互独立主義がとられているのです。
 
 
よって、肢5は正しいです。
 
 
 
 
以下の記事も参考にしてみてください。
 
 
H18問題16の解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-47.html
 
 
 
 
 
 
(2)
 
 
肢3と2に関連する問題です。
 
 
「不作為」については、自由選択主義でしたね。
 
 
これに対して、「処分」については、審査請求中心主義でしたね。
 
 
上級行政庁の判断に委ねたほうがより公正で客観的な判断ができるからです。
 
 
その理由については、以下の解説記事も参照してみてください。
 
 
H17問題15の解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-107.html
 
 
 
ですから、肢3は誤りです。
 
 
 
そして、処分については、審査請求と異議申立ての両方が認められている場合、まず、異議申立てを先にしなければ、審査請求できないという異議申立前置主義でしたね。
 
 
これは、課税処分などの大量に処理しければならない処分の場合、まず処分庁を問いただすほうが、1条の目的である簡易迅速な救済に資するからです。
 
 
なお、肢2の「処分」を「不作為」に置き換えると正しい肢になりますね。
 
 
ちなみに、肢3の「不作為」を「処分」に置き換えると、肢5と同じ問題になりますね。
 
 
 
この両肢のように、「処分」⇔「不作為」のように相互を置き換えると同じような問題になる場合は、二者択一で迷わせる問題になるため、どちらかが正解肢になる可能性が極めて高いので、問題の作り方として押さえておきましょう。
 
 
こういうのが見えてくると、そう簡単に騙されなくなり、ケアレスミスも減ってきます。
 
 
以下のような簡潔な図でまとめておきましょう。
 
 
 
(処分) → 審査請求中心主義 → 異議申立前置主義
相互独立主義
                (不作為)→ 自由選択主義
 
 
 
 
 
<2>
 
 
 
(1)
 
 
H15問題15の肢4です。
 
 
本問の肢1と関連する問題です。
 
 
この問題と本問の肢1は、全く同じ問題であることに気づきましたか。
 
 
「大臣または外局の長がした処分」=「処分庁に上級行政庁がないとき」です。
 
 
条文では、分離して記載されていますが、「大臣または外局の長がした処分」は、「処分庁に上級行政庁がないとき」のある意味具体例だと思ってください。
 
 
つまり、行政不服審査法において、主任の大臣の上に内閣総理大臣がいるわけではなく、外局の長の上に大臣がいるのではないということを確認しているというイメージです。
 
 
ですから、両方とも誤りです。
 
 
審査請求→原則として直近の上級行政庁というのは、あまりにも当然の知識ですので、これ以上の解説は不要でしょう。
 
 
 
(2)
 
 
 
H12問題16の肢1です。
 
 
本問の肢4と関連する問題です。
 
 
不服申立ては、書面主義が原則ですね。
 
 
口頭よりも、書面の方が、「言った、言わない」などにならずに内容が明確ですし、手続きを慎重に進めることができるからです。
 
 
 
例えば、口約束と契約書をイメージすれば、わかりやすいでしょう。
 
 
ですから、この問題は正しいです。
 
 
そして、不服申立て=審査請求、異議申立てですから、どちらの場合にもあてはまりますね。
 
 
ですから、肢4は誤りです。
 
 
本問も、過去問をやっていれば、簡単に正解できる問題ですから、確実に得点源にしておきたいですね。
 
 
今回はこのあたりでおわります。
 



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一瞬のまばたき?! 19年度問題14 行政書士試験

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また、8月25日から一週間ほど記事をお休みさせていただきます。そのため、ご質問への回答は9月以降になりますのでご了承ください。
 




 
 
 
今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080814113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題14
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
 
本問の肢1から5と関連する問題が、順にまぐまぐの<1>から<5>に対応しています。
 
 
 
<1>
 
 
H11問題49の肢アです。
 
 
 
不服申立制度は、国民の権利利益の救済を図るものですから、審査請求人の自由な意思によって処分庁を経由して審査請求することもできるのです。
 
 
ですから、正しいですね。
 
 
この問題を解いているだけで、本問の正解もでてしまうという実に単純な問題です。
 
 
本問の問題文を「 」でくくってみると、H11問題49の肢アと全く同じ問題になります。
 
 
(肢1)
 
処分についての「審査請求は、」処分庁以外の行政庁に対して行うものであるが、審査請求書を処分庁に提出して、「処分庁を経由する形で行うこともできる。
 
 
正解肢が肢1にありますから、見た瞬間にこれが正解だとわかるはずです。
 
 
まばたきするまでに正解がでてしまう問題です。
 
 
残りの肢は念のため確認する程度でいいですね。
 
 
 
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
一般概括主義をとっていますから、誤りですね。
 
 
なぜ、一般概括主義をとっているのでしょうか。
 
 
不服申立制度は、国民の権利利益の救済を図るものですから、できるだけ多く審査請求できる道を確保しているのです。
 
 
また、現在では多種多様な行政の領域があるので、列記主義だと法律改正を頻繁にしなければ対応しきれないという側面もあるのです。
 
 
ですから、一般概括主義をとっているのです。
 
 
 
(2)
 
 
H17問題14の問題文から、行政不服審査法の不服申立ての対象とならないものがあることが前提となっていますね。
 
 
具体例はともかくとして、対象とならないものが列挙されていることは、この問題文からも確実です。
 
 
なぜ例外があるのでしょうか。
 
 
その理由や具体例については、以下の記事を参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-109.html
 
 
 
 
 
<3>
 
 
 
行政不服審査法1条の目的ですね。
 
 
H15問題38にもほぼ同じような問題が出題されています。
 
 
A=「処分」 B= 「簡易迅速」
 
 
この2つから何がわかるのか。
 
 
この目的からわかるとおり、処分等に対して不服申立てができますよ、しかも、その手続きは簡易迅速になされますよ、ということですね。
 
 
ということは、不服申立て=審査請求、異議申立て、再審査請求について簡易迅速になされるということですから、いつまでもできるのでは意味がありません。
 
 
ですから、処分等に対する不服申し立てについては、それら全てに原則として請求期間があるのです。
 
 
肢3の「再審査請求は、~請求期間についての規定はない」という部分は明らかに誤りですね。
 
 
聞いているのはこの部分だけです。
 
 
◆ なお、不作為については、請求期間はありません。不作為に対する不服申し立ては事務処理の促進を求めるものですから、行政庁が事務処理等を放置しているのに、一定の期間を設けて請求できないとするのは不当だからです。
 
 
 
 
<4>
 
 
 
H18問題26の肢1です。
 
 
 
形式的には情報公開法の問題ですが、実質的には行政不服審査法の問題として考えた方が簡単です。
 
 
 
この問題の詳細な解説自体は以下の記事で参照してみてください。
 
 
H18問題26その1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-62.html
 
 
H18問題26その2
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-63.html
 
 
 
重要なポイントは不利益変更の禁止の意味です。
 
 
なぜ、不利益変更の禁止となっているのでしょうか。
 
 
 
それは、上記H18問題26の解説にもあるように、考えてみれば簡単なことです。
 
 
 
せっかく不服申立てをしたのに、より不利益な裁決等がなされるなら、誰もそのリスクを負ってまで不服申立てをするわけがありません。
 
 
これでは、国民の権利利益の救済を図るという不服申立て制度の目的自体が絵に描いた餅になってしまいますね。
 
 
ですから、不利益変更の禁止となっているのです。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
<5>
 
 
一身専属的かどうかがポイントですね。
 
 
情報開示は、個人のプライバシーに関わるものですから、本人の意思が尊重されます。
 
 
ですから、一身専属的なものです。
 
 
これに対して、審査請求はどうでしょう。
 
 
もう一度、1条の目的をみてください。
 
 
簡易迅速に国民の権利利益を救済するとともに、行政の適正な運営を確保することを目的としています。
 
 
そして、国民に対して広く行政庁に対する不服申立てのみちを開くことが、その目的のための手段です。
 
 
 
審査請求の途中で死亡してしまったら、もはや審査請求による救済をすることができないとすれば、行政庁に対する不服申立てのみちが閉ざされてしまいます。
 
 
これでは、上記目的のための不服申立て制度という手段そのものが機能しなくなってしまいますね。
 
 
また、国民の権利利益の救済だけではなく、行政の適正な運営を確保することをも目的とされているのですから、行政の適正な運営を確保することは、本人の意思が尊重されるというようなものではなく、むしろ国民全体の利益につながるものです。
 
 
ですから、審査請求は、一身専属的なものではないですね。
 
 
よって、肢5は誤りです。
 
 
このように、本問は、過去問だけで全て正解することができます。
 
 
仮に肢2から5までよくわからなかったとしても、肢1が正しいことは明白だと思いますので、絶対に落としてはならない問題の一つです。
 
 
 
文章に尾ひれなどがついても、簡潔に考え、難しく考えすぎないことがとても重要なのです。
 
 
今回はこのあたりで終わります。




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公共団体の適用除外 19年度問題13 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080812194036000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題13
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/192mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
 
(1)
 
 
行政手続法の目的であり、同法を勉強する上で指針となる重要な条文ですから、これはしっかり押さえておきたいところなので、空欄問題として出題しました。
 
 
(あ)処分 (い)行政指導 (う)届出 (え)命令等
 
 
これらが行政手続法の対象となる重要なものであり、問題を解く上でのとなるものですから、間違えないようにしましょう。
 
 
 
(2)
 
 
3条に適用除外が定められており、同条3項で地方公共団体の(あ)処分 (い)行政指導 (う)届出 (え)命令等 について行政手続法の適用が除外されています。
 
 
行政手続法は、法律ですから全国一律に適用されるものですが、地方行政にもそのままあてはまるものではありません。
 
 
なぜなら、地方自治は、そこで生活をしている住民の意思に基づいてなされるのが適切だからです。
 
 
食文化などの違いがあるように、その地方に根付いているものがあるので、各地方の住民の意思が全く一致するわけではありません。
 
 
ですから、その地方にあった行政手続きのやり方が必要とされるのです。
 
 
このように多種多様な地方の独自性に委ねるために、行政手続法の適用が除外されているのです。
 
 
 
ただし、処分と届出に関しては、その根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限れることに注意しましょう。
 
 
条例や規則は、まさに地方の住民の意思の表れとして制定されるものなので、これらがある場合は優先されるわけです。
 
 
ただ、これらがない場合は、行政手続きの一般法である行政手続法の適用を受けるということです。
 
 
また、行政指導については、そもそも弾力的な行政運営をするために法律の根拠を必要としていないものでしたね。
 
 
ですから、処分や届出とは異なるのです。
 
 
 
行政指導については、以下の記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-44.html
 
 
 
◆ なお、適用除外であっても、国民の権利利益の保護という行政手続法の目的を実現するために、行政運営における公正の確保と透明性が努力義務として規定されているので、46条を確認しておいてください。
 
 
 
ここまで理解できれば、後は以下の文言に着目して肢を検討すれば簡単に答えがでます。
 
 
 
(あ)処分 (い)行政指導 (う)届出 (え)命令等
 
 
 
<2>
 
 
(1)は、H12問題12の肢イ、(2)は、H16問題14の肢5です。
 
 
(1)も(2)も「行政指導」がポイントで適用除外ですね。
 
 
よって、(1)は正しく、(2)は誤りです。
 
 
 
<3>
 
 
(1)は、H12問題12の肢ウ、(2)は、H16問題14肢4です。
 
 
(1)も(2)も「処分」がポイントで適用除外ですね。
 
 
ただし、上記の通り、その根拠となる規定が条例又は規則に置かれているものに限れることに注意するのでしたね。
 
 
(1)は法律、(2)は条例又は規則におかれていない、という部分がポイントです。
 
 
ですから、両方とも正しいです。
 
 
 
ほぼ同じような問題がH19問題13でも出題されていますから簡単ですね。
 
 
1 「行政指導」→適用除外 よって誤りです。
 
2 「命令等」→適用除外 よって誤りです。
 
3 不利益「処分」→適用除外が原則、ただし、根拠が条例・規則以外は例外
 
自治事務であっても、根拠が条例規則に限定されるのか不明ですから、常に適用除外となるわけではありませんね。
 
よって、誤りです。
 
 
4 「条例」にその根拠となる規定が置かれている「届出」→適用除外の原則どおり
 
よって、正しく、正解肢です。
 
 
5 申請に対する「処分」→適用除外が原則 ただし、根拠が条例・規則以外は例外
 
法定受託事務に限定されても、根拠が条例規則に限定されるのか不明ですから、常に適用となるわけではありませんね。
 
 
3と逆のことを言っているにすぎません。
 
 
よって、誤りです。
 
 
 
以上より、まず行政手続法の目的を押さえた上で、地方公共団体における適用除外を理解するようにしておきましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。






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訴えの利益  19年度問題10の肢5 行政書士試験

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題10
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
訴えの利益は訴訟要件の一つですが、訴訟要件というのは、憲法でも聞いたことがあると思います。
 
 
簡単にいうと、訴訟要件というのは門前払いするかどうかの基準です。
 
 
つまり、訴訟要件を満たしていないと、本案審理つまり具体的な訴訟の中身の審理までしないうちに訴訟を打ち切りにしてしまうということです。
 
 
なぜ、こんな要件があるのでしょうか。
 
 
まず、訴えた側にとって、仮に判決出してもらっても、もはや現実的に救済されないような実効性がないものであれば意味がない訴えですね。
 
 
また、訴えられた側にとって、意味のない判決を出すのにつき合わされるのは勘弁してくれという感じで面倒ですよね。
 
 
さらに、判断権者である裁判所にとっても、沢山の訴訟をかかえているのに、意味のない判決を出すのに余計な税金と時間をかけるのは、もったいないですね。
 
 
 
このように、本当に裁判所で判断した結果=判決を得ることによって、当事者および裁判所にとって実効性のあるものでなければならないのです。
 
 
このような実効性のあるものかどうかを選別する基準が訴訟要件だと思ってください。
 
 
ですから、訴えの利益というのも、裁判の審理対象として相応しいものなのか、判決をだすことで、現実的に救済できるのかという選別基準なのです。
 
 
訴えの利益があれば、本案の審理をして、判決が出るのに対して、訴えの利益がなければ、その時点で訴えを却下して、これ以上余計な費用と時間をかけないのです。
 
 
そういう意味で、訴訟要件の一つである訴えの利益は、裁判という土俵にのることができるか否かという門前払いの基準なのです。
 
 
 
行政書士試験でいうと、肢きり点のようなものです。
 
 
まずは、訴えの利益を、難しく考えずに、簡単なイメージでとらえることが大事です。
 
 
 
 
<2>
 
 
 
H11問題36
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/114mondai.html
 
 
 
では、具体的な問題において、訴えの利益の有無は、どのように判断すればよいでしょう。
 
 
訴えの利益の判断は、真面目に勉強するとすごく難しいので、深入りは禁物です。
 
 
そのため、判例でその具体例を覚えてしまうというのも一つの方法ですが、その際、視点をもっていると理解しやすいと思います。
 
 
まずは、過去問をベースに簡潔に理解することから始めましょう。
 
 
訴えの「利益」という言葉からすると、認容判決がでて処分が取り消されれば、単純にプラスになるイメージがありますが、そうではありません。
 
 
処分によって、原告は何らかの不利益を負わされているのです。
 
 
処分が取消されれば、不利益な状態が解消されることが期待されるのです。
 
 
つまり、マイナスの状態からゼロの状態に回復するということです。
 
 
 
 
訴えの利益=本案審理するか否かの選別基準ですから、訴えの利益がないとして訴えが却下されて一番困るおそれがあるのは原告です。
 
 
 
却下されれば、判決がでないですから、具体的な中身の審理はされません。
 
 
 
ある意味、処分の覆る可能性が0%に等しいわけです。
 
 
 
これに対して、仮に訴えの利益があるとして、本案審理までいっても必ず認容判決がでるわけではありません。
 
 
しかし、覆る可能性はあるのです。
 
 
また、原告も証拠を提出し、事実を主張した上で棄却判決がでるならば、やるべきことはやったけど結果が出なかったと納得することはできます。
 
 
 
ということは、処分の覆る可能性が0%になっても原告が納得できる、あるいは仕方がない状態ならば、ある意味訴えの利益を認めなくてもいいわけです。
 
 
つまり、仮に認容判決がでて、処分が取消された場合と訴えが却下された場合とで何も結論が変わらないのであれば、訴えの利益がないと判断していいのです。
 
 
これに対して、結論が変わる場合、つまり、マイナスからゼロに回復する場合に訴えの利益はあるのです。
 
 
このように、認容判決と訴え却下判決がなされた場合とで結論が異なるかどうかが判断の目安になりそうです。
 
 
それに加え、取消の対象となる処分の性質も判断要素として考慮に入れれば具体的な判断ができるはずです。
 
 
では実際に問題を解いてみましょう。
 
 
 
簡単に判断できそうな肢からみていきましょう。
 
 
 
<H11問題36の肢3>
 
 
取消訴訟係属中に、「特定の日」が経過してしまえば、もはやその特定の日はタイムマシーンでもなければ、二度と帰ってきません。
 
 
これは、公園の使用の不許可処分が判決によって取消されたとしても結論が変わりません
 
 
マイナスからゼロになる可能性すらありませんから、訴えの利益は失われてしまうのです。
 
 
よって、肢3は誤りです。
 
 
 
<肢2>
 
 
一見すると相続によって承継できそうなので、正しいように思えます。
 
 
しかし、生活保護ということを考えてみましょう。
 
 
生活保護は、文字通り、収入がなく経済的に苦しい人に対して、最低限度の生活を保護するという制度です。
 
 
詳細を知らなくても、憲法25条の生存権の具体化だろうと見当がつけば理解できるでしょう。
 
 
収入は、個人・あるいは世帯によって異なりますから、親子、兄弟でも収入はバラバラですね。
 
 
ということは、生活保護の受給権は、その対象者のみの権利といえますね。
 
 
これを、個人に与えられた一身専属的な権利といいます。
 
 
ですから、相続によって承継されないのです。
 
 
ということは、原告が死亡してしまったら、もはや受給する対象がいなくなりますね。
 
 
そうすると、本案審理をしてももはや現実に救済することができないので、訴え却下した場合と結論は変わりません
 
 
ですから、訴えの利益は失われてしまうのです。
 
 
よって、肢2は誤りです。
 
 
 
 
 
<肢1>
 
 
 
建築の確認は、これから工事する際に、建築計画の適法性を公権的に判断するものです。
 
 
簡単に言うと、違法な建築物が建てられないように事前に確認するという処分です。
 
 
あくまでも事前に確認するという処分にすぎないので、工事が完了してしまえば、その役目も終わるのです。
 
 
訴訟係属中に、工事が完了して役目が終わった以上、判決で処分を取消しても現実的な救済にはなりません。
 
 
 
そういう意味で、訴えを却下した場合と結論が異ならないのです。
 
 
よって、肢1は誤りです。
 
 
 
 
 
<肢5>
 
 
この問題は主に原告適格のところで出題されるものですが、原告適格も訴訟要件の一つですので、考え方は同じです。
 
 
公衆浴場=いわゆる銭湯は今ではあまり行かないかもしれませんが、隣同士で営業しているというのは見たことないと思います。
 
 
これは、公衆浴場が乱立すると、共倒れになって、銭湯利用者が利用できなくなるということを回避するために一定の距離制限を設けているからなのです。
 
 
お風呂に入るということは、日常生活になくてはならないものですから、銭湯利用者にとって無くなると困りますね。
 
 
そのため、新規業者が許可によって参入してくると、銭湯の料金は基本的に同じなので、お客さんが二分して、既存業者の経済的な収入が減少してしまうのです。
 
 
つまり、許可という処分によってマイナスになるのです。
 
 
 
この許可を取消すことができれば、新規業者の参入を防ぐことができますから、今までのどおりの収入が確保できるので、マイナスからゼロに回復することができるのです。
 
 
認容判決になった場合と訴え却下判決になった場合とで結論が異なりますね
 
 
ですから、訴えの利益はあるのです。
 
 
よって、肢5は正しく、これが正解肢です。
 
 
 
<肢4およびH19問題10の肢5>
 
 
(肢4)
 
 
結果的に、公務員を辞職したとみなされるわけだから、前職をやめたことには変わりありません。
 
 
そうすると、処分を取消したところで、前職に復帰することができるわけではないので、現実的な救済にはならないように思われます。
 
 
しかし、それは法的な地位の側面だけみるとその通りなのですが、もし免職処分がなければ、辞職するまで本来支払われたであろう給与等があるのです。
 
 
つまり、免職処分によって、辞職するまで得られたはずの給与等が得られないというマイナスがあるのです。
 
 
そしてこの免職処分を取消せば、得られたはずの給与等が支払われることになるわけですから、マイナスからゼロになりますね。
 
 
これも認容判決と却下判決とでは結論が異なりますから、訴えの利益は失われないのです。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
 
この問題と似ているのが、H19問題10の肢5です。
 
 
免許停止、いわゆる免停になって、その処分の取消訴訟の係属中に、免停の期間が経過した場合は、取消しても、訴え却下しても、もう運転できるので結論は同じですから、訴えの利益がないようにも思われます。
 
 
しかし、違反点数というのが残っていれば、これは将来の違反の際に加算されますから、あるのとないのとでは、結論が異なりますね。
 
 
累積する違反点数が残った状態はマイナスですから、免停処分を取消してこの点数をゼロにして元通りに回復する現実的な利益がありますね。
 
 
 
ですから、訴えの利益があり、これは誤りです。
 
 
 
このように、公務員という地位、自動車を運転できるという地位においては、認容判決と訴え却下で結論は異なりませんが、別の側面で結論が異なり、不利益を回復する必要性があるという点で、肢4およびH19問題10の肢5は共通しています。
 
 
別の側面でも、訴えの利益の有無を判断しなくてはならないので、少し難しいですね。
 
 
これらの過去問を通じて、まずは簡潔に理解しておきましょう。
 
 
以上で訴えの利益の大まかな理解はできたとは思いますが、この分野は厳密に深く勉強しようとするとかなり難しいので、くれぐれも深入りはしないように気をつけて勉強しましょう。
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 



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「法律行為」でズバリ! 19年度問題8、10 行政書士試験

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問題8は、個数問題ですが、行政行為の講学上の分類の一つである「認可」の問題ですので、それと関連する問題10の肢1から4までと一緒にみていくことにします。
 
 
講学上の分類というのは、学問上の便宜的な整理というような意味ですから、学者によっては異なる分類や具体例がなされていますので、それらを厳密に分類しようとすると混乱の原因になります。
 
 
ですから、あまり深入りせずに一般的な分類とその代表例をまずは押さえておくようにしましょう。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080807113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題8および10
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
この問題に出てくる肢の具体例を全て知っていましたか?
 
 
私にも知らない例がありました。
 
 
でも、正解できました。 
 
 
100%正誤の判断がつかないと正解できない個数問題なのになぜだと思いますか?
 
 
気づいた方もいらっしゃると思いますが、冒頭に大ヒントがでています。
 
 
ヒントといっても、認可の意味が書かれているだけですから、認可の意味を知って入れば、あってもなくてもいいヒントといえばその通りです。
 
 
しかし、仮に認可の意味を度忘れしてしまった場合でも、正解できるヒントを与えてくれています。
 
 
 
冒頭にあるように、認可とは、私人間で締結された契約などの法律行為を補充してその法律上の効果を完成させる行為をいいます。
 
 
この「法律行為」という文言がポイントです。
 
 
つまり、「法律行為」が認可の最大の特徴です。
 
 
実は、この「法律行為」かどうかを各肢で検討すれば、瞬時に正解がでてしまいます。
 
 
法律行為は民法で勉強していますね。
 
 
法律行為の中でももっとも重要なのは、契約です。
 
 
まず、肢オを見てください。
 
 
「農地の所有権移転」ということから、これは売買契約等がなされたことがわかりますね。
 
 
農地という部分がわかりにくければ、単に土地の所有権移転と置き換えてみればよりわかりやすいと思います。
 
 
そうすると、契約=法律行為であって、「認可」の定義にあてはまります。
 
 
ですから、肢オは「認可」とされるのです。
 
 
 
 
 
次に、肢イをみてください。
 
 
「供給約款」とありますね。
 
 
「約款」というのは、簡単にいうと契約における特約事項のようなものです。
 
 
いずれにしても契約ですから、法律行為であって「認可」の定義にあてはまります。
 
 
よって、肢イは「認可」とされるのです。
 
 
 
さらに、肢ウをみてください。
 
 
会社法で勉強したとおり、合併も会社同士の契約ですね。
 
 
合併の手続きにおいて、まず合併契約を締結します(会社法748条)。
 
 
これも法律行為ですから、「認可」の定義にあてはまります。
 
 
よって、肢ウも「認可」とされるのです。
 
 
残りの肢はどうでしょう。
 
 
肢アの電気事業やエの建築からは、契約はでてきません。
 
 
これで答えが確定しましたね。
 
 
認可とされるものは、肢イ、ウ、オの三つで3が正解です。
 
 
どうでしょうか。各肢の具体例を知らなくても、契約となりうる文言だけで正解することができました。
 
 
 
ということは、この問題で問うているのは、認可の重要なポイントである「法律行為」だけで、細かい知識などは聞いていないということです。
 
 
ですから、わざわざ受験生なら誰でも知っている認可の意味を載せて、ヒントを与えているのです。
 
 
つまり、出題意図は、この「法律行為」というヒントで正誤の判断をしてくださいということです。
 
 
 
この出題意図に気づかず、挙げられた具体例の単純知識で正解しようとすると、個数問題ですから非常に難しくなります。
 
 
また、沢山具体例を知ってなければならないのではと誤解してしまいます。
 
 
そうすると、どんどん知識を増やす方向に進んでしまいますから、不安になってしまいます。
 
 
行政書士試験では、基本しか聞いていないということを再確認してください。
 
 
仮に、個数問題で難問がでたとしたら、ほとんどの人が解けませんから、全く気にする必要はありません。
 
 
わかるところまで肢を絞って、後は正解したらラッキーくらいに思ってください。
 
 
個数問題は、ただでさえ100%肢が切れないと正解できない正答率が低い問題ですから割り切って解きましょう。
 
 
 
簡単な問題で絶対に落とさないというのが合格の鍵ですから、組み合わせ問題や一肢選択問題から先に解いて確実に基礎点を確保するということが大事なのです。
 
 
 
再度、出題形式の重要性の記事を参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-category-1.html
 
 
 
 
<2>
 
 
 
法律の勉強をしていると、だんだん頭が法律頭になって、何でも難しく捉える傾向になりがちですので、たまに常識的な角度から捉えて簡単に考えてしまうという訓練も必要です。
 
 
 
行政書士試験では、一般知識問題も聞かれているわけですから、幅広く柔軟な思考も持ち合わせている人に合格してもらいたいはずです。
 
 
ですから、時にはリラックスして脳をほぐしながら勉強することも大事です。
 
 
そういう意味で、問題10の肢1から4までは、常識的に考えたほうが簡単なのではないでしょうか。
 
 
 
まず、肢4からみていきましょう。
 
 
 
これは、免許を持っている人ならすぐにわかると思いますし、持っていなくてもニュースなどで免許不携帯で反則金や点数をとられたなんて聞いたことがあるのではないでしょうか。
 
 
問題文に「免許証を携帯せずに運転」と書かれていますから、無免許運転は誤りだとわかるでしょう。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
 
 
 
次に、肢2をやりましょう。
 
 
地方自治法の問題でも勉強していると思いますが、「国の機関委任事務」はすでに廃止されています。
 
 
現在は、法定受託事務でしたね。
 
 
H19問題21の肢1でも出てきていますから、これも常識の範囲の問題でしょう。
 
 
よって、肢2は誤りです。
 
 
次に、肢1をみていきましょう。
 
 
これを講学上の分類の特許なのか許可なのかで判断してもいいですが、少し離れてもっと簡単に考えてみましょう。
 
 
自動車の運転免許って、18歳以上なら誰でも取得できるものですよね。
 
 
それだけ難しいものではないですし、新たな法律上の地位を特別な人にだけ付与されるものでもありません。
 
 
ですから、特別な許可という感じはしませんよね。
 
 
普通に許可って感じですよね。これでいいのではないでしょうか。
 
 
かなりいい加減な解き方ですが、本番では緊張や焦りのため、法律的な考え方ができない場合もあります。
 
 
そのときに、頭がかたくなっていると、講学上の分類の特許って何だっけ? 許可って何だっけ? あ~わからないよ~!となって間違えることもあります。
 
 
そのため、そういう時は常識で考えればいいんだ、とどこかで思っていれば、緊張感もとれて冷静に対処できると思うのです。
 
 
解き方まで採点されませんから、どうやって解いても正解肢が導ければそれでいいのです。
 
 
 
 
よって、肢1は誤りです。
 
 
ちなみに、特許とは、問題文にあるように、人が生まれながらに有していない法律上の地位などを特定人に付与する行為をいいます。
 
 
許可とは、本来国民が有している自由を法令等で一般的に禁止し、特定の場合の解除する行為をいいます。
 
 
特許と許可の区別は、本来国民が有している権利・自由か否かです。
 
 
 
最後に肢3をみましょう。
 
 
期限というのは、民法でも条件期限のところで勉強したことがあるでしょうし、日常的にもよく使う言葉ですね。
 
 
その感覚で、問題文をみれば、「○年○月○日まで有効」という文言は有効期限としかいいようがないでしょう。
 
 
問題文の「条件」や「付款」という法律用語にへたに悩んで間違えるよりも、日常的な感覚で解いてあってれば、それでいいと思います。
 
 
 
よって、肢3は正しいです。
 
ちなみに、付款とは、行政行為の効果を制限したり、特別な義務を課すため、主たる意思表示に付加される行政庁の従たる意思表示をいいます。
 
 
 
条件や期限の意味は、民法とほぼ同じです。
 
 
このように法律的な思考を捨てて、法律問題を解いてみると、意外と簡単にみえてくる問題もあるのです。
 
 
自動車の運転免許制度を詳細に勉強することなどあまりないですから、これを法律的な思考で解こうとすると、かえって難しい問題にみえてしまうかもしれません。
 
 
 
実際、単純な期限と考えない学説もありますから、講学上の分類には深入りしないというのが大事です。
 
 
あまり定石にとらわれずに自分の持っているものは、イメージでも何でも利用して正解を導けるようにしましょう。
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 




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H19問題11
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
 
 
 
さて、H19問題11についてどのように正解を導きましたか。
 
 
上から順に肢を検討していくというのもいいですが、ざっとみて簡単な肢から解答していくというのが効率的です。
 
 
簡単かどうかは、皆さんが最も勉強している過去問からすぐに判断できる問題かどうかです。
 
 
ですから、過去問からすぐに判断がつく簡単な肢からみていくのが効率的ですね。
 
 
それを問うているのが<1>です。
 
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
まず、H17問題11の肢2をみてください。
 
 
問題文の「聴聞は行政庁が指名する職員その他政令で定める者が主宰する。」という部分は正しいですね。
 
 
 
これがわかっていれば、H19問題11の肢1が誤りだということはすぐにわかります。
 
 
 
H17問題11の肢2と上記の部分の結論が異なる問題にしているだけですね。
 
 
 
よって、肢1は誤りです。
 
 
 
H17問題11の解説自体は以下の記事を参照にしてください。
 
その1
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-127.html
その2
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-128.html
 
 
 
 
(2)
 
 
これらの問題は、(あ)がH18問題11の肢4、(い)がH15問題14の肢3です。
 
 
 
これらの肢を勉強していれば、聴聞手続きを経た不利益処分について行政不服審査法による異議申し立てをすることができないとわかりますから、H19問題11の肢5が誤りだとわかりますね。
 
 
 
(あ)と(い)の過去問の直接的な勉強から肢を2つ切ることができました。
 
 
 
残り肢3つですから、正解率33%まできました。
 
 
 
ここまでは、受験生なら誰でもわかるのでウオーミングアップです。
 
 
 
H18問題11の解説自体は以下の記事を参照にしてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-43.html
 
 
 
 
<2>
 
 
過去問そのものから直接解答が導かれるわけではないですが、基本に戻って考えれば正誤の判断がつくのがH19問題11の肢4です。
 
 
(1)はH17問題11の肢4、(2)はH17問題11の肢5です。
 
 
 
上記のH17問題11のその2の解説記事にもあるように、聴聞手続きは、不当な不利益処分から被処分者を守るための手続きです。
 
 
それは、判断権者が一方当事者である行政庁だからです。
 
 
この基本的なことがわかっていれば、肢4は解けますね。
 
 
判断権者が一方当事者である行政庁であるため、できるだけ客観的かつ公正な判断ができるように、主宰者という制度を設けているのです。
 
 
 
主宰者は、意見を記載することもできますし、行政庁は、その意見を参酌して不利益処分の決定をするのです。
 
 
あくまでも、意見を十分に参酌するにとどまり、判断は行政庁自身が行うわけですから、行政庁が報告書の記載に拘束されるわけではありません。
 
 
 
もう少し常識的な見方をしても、行政庁の職員等である主宰者の意見に行政庁のトップが従わなければならないというのは、トップダウンで指示等する行政組織のあり方としておかしいとわかると思います。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
 
◆ なお、聴聞手続きも憲法31条の適正続きの趣旨の表れの一つです。
 
 
 
 
残りは、肢2と3になり、正解率50%となりました。
 
 
単純に知識問題として処理することもできますが、仮にその知識がなくても、過去問から共通点を探して解く方法もあるのです。
 
 
そこで、<3>を出題しました。
 
 
 
 
<3>
 
 
 
(1)の(あ)はH17問題11の肢1、(い)はH10問題49の肢5、(2)はH15問題16の肢ウです。
 
 
 
 
まず(あ)は、上記解説記事その1のとおり、不利益処分の内容が示された上で通知されなければ、処分を受けようとする者は、十分な防御活動ができず、聴聞手続きの趣旨を没却します。
 
 
 
ですから(あ)は、正しいです。
 
 
 
 
次に(い)は、裁決の送達と、それによる効力発生の問題です。
 
 
この問題自体は、条文どおりで正しいのですが(行政不服審査法42条1項2項)、「公示の方法による送達の場合を除き」という文言に着目してください。
 
 
いわゆる公示送達ですが、なぜこんな送達方法があるかおわかりでしょうか。
 
 
この問題の通り、裁決の送達によって、裁決の効力が発生するのが原則です。
 
 
しかし、この原則を貫くと、もし審査請求人がどこかに逃げて住所を不明にした場合、いつまでも経っても裁決の効力が生じなくなりますね。
 
 
これでは審査請求により審理・判断をした意味がなくなります。
 
 
そこで、誰でも見ることが出来る審査庁の掲示場に掲示し、かつ官報等に掲載することで送達したのとみなすことにしたのです。
 
 
もっとも、住所不明だからといってただちに効力を生じさせてしまうと、裁決の効力には公定力や不可争力・拘束力など重大な効果が生じてしまいますから、2週間という一定期間を設けて送達とみなすことにしたのです。
 
 
 
このように、公示送達というのは、住所不明により送達できないときでも手続きを進めつつ、審査請求人の不当な不利益にならないために利用される手段なのです。
 
 
 
これは行政不服審査法の問題ですから、聴聞手続きと関係あるの?って思った方もいらっしゃるかもしれません。
 
 
 
このような公示による通知方法は、聴聞手続きにもあるのです。
 
 
(あ)でみたように、通知して聴聞手続きが開始されるわけですから、通知できなければ聴聞手続きが進みません。
 
 
 
聴聞手続きが進まなければ、行政手続法13条によって、行政庁は不利益処分を出せません。
 
 
これでは、円滑な行政運営ができなくなってしまいますね。
 
 
ですから、住所不明な場合公示による通知ができるのです(行手法15条3項)。
 
 
ただし、裁決と同様に、住所不明だからといってただちに効力が生じると、事実上聴聞手続きがなされずに不利益処分がなされるのと同じになってしまいますね。
 
 
 
ですから、2週間という一定の期間経過後に通知が到達したものとみなすとしたのです。
 
 
 
このように、聴聞手続きにおける公示による通知も、手続きを進めつつ処分を受けようとする者を不当に害しないための手段なのです。
 
 
行政手続法における聴聞手続きと行政不服審査法における審査請求等は、法律自体が異なりますが共通点があるのです。
 
 
円滑・迅速に裁決や不利益処分をしつつ、裁決や不利益処分という重大な効果が生じることにより、処分を受ける者または審査請求人の権利・自由を不当に侵害しないための手続きである点では共通するのです。
 
 
つまり、これら裁決と聴聞手続きの共通点は、上記H17問題11の解説記事にあるとおり、円滑・迅速な行政サービスと個人の人権保障のバランスという視点そのものなのです。
 
 
 
平たく言えば、国民や住民のために、行政は膨大な事務処理等をスピーディにやらなければならないので、業務の停滞が許されない反面、だからといって、個人をないがしろにするわけにもいかない、むしろ守らなければならないわけですから、このバランスを保つことが要請されているのです。
 
 
 
このような大きな視点の理解があれば、(い)の過去問を復習する際に、聴聞手続きにも同じよう手段があることに気づけたのではないでしょうか。
 
 
 
今回はこのような共通点に気づかなかったとしても、今後のために以下を簡潔に整理して理解しておきましょう。
 
 
 
 
行政不服審査法42条         行政手続法15条
      
 
 
 
原則      審査請求人に送達          処分を受ける者に通知
 
 
例外      公示による送達           公示による通知
(住所
不明等)      
       (2週間経過後に送達とみなす)    (2週間経過後に通知とみなす)
 
 
準用     (44条で異議申し立てにも準用)   (31条で弁明にも準用)
 
 
 
 
◆ なお、民法98条の公示による意思表示も同様の考え方ですので、一緒に押さえておきましょう。
 
 
 
以上から、肢2の「通知や掲示を省略」という部分が誤りとなります。
 
 
 
 
これで消去法により、正解が肢3とでましたが、肢3も、肢2と同じ考え方で解けるのです。
 
 
 
(1)   をみてみましょう。
 
 
 
 
文書等の閲覧請求というのは、個人の権利・自由の保障の視点から、不服申立人に十分な防御活動をさせるために認められる制度です。
 
 
情報がなければ、意見や反論することができませんね。
 
 
ですから、原則として認められているのです。
 
 
しかし、例えば、その書類等に第三者にとって不利益な情報が記載されているなど、それを閲覧させると第三者のプライバシー等を侵害する恐れがあるような正当な理由がある場合は、例外的に拒むことが認められているのです。
 
 
 
(2)は、この原則と例外が逆転していますから、誤りですね。
 
 
 
そして、聴聞手続きにおいても、十分な防御活動をするために文書の閲覧請求が原則として認められているは共通しているのです。
 
 
 
ですから、肢3は正しいとわかりますね。
 
 
 
このように、法律が異なっていても共通する手段があるということを大きな視点から知っているだけで、細かい条文を覚えていなくても正解を導くことができるのです。
 
 
◆ なお、行政機関の保有する情報公開法なども同じような考え方ですので参考にしてみてください。
 
 
 
以上より、簡潔にまとめると以下のようになります。
 
 
<1>は、過去問そのものを理解していれば導ける問題(肢1と5)
 
→ 主宰者は、行政庁の職員等
 
→ 聴聞手続きを経た不利益処分に対して異議申し立て不可
 
 
<2>は、過去問と共通する基本的事項を理解していれば導ける問題(肢4)
 
→ 判断権者が一方当事者である行政庁
 
 
<3>は、過去問と共通する視点を理解していれば導ける問題(肢2と3)
 
→ 円滑・迅速な行政サービスの実現と個人の権利・自由の保障
 
 
 
 
 
<1>から<3>になるにしたがって、過去問そのものから少しずつ離れていきますが、行政法分野における視点の中で共通項を見出して勉強していれば、正解を導けるのです。
 
 
 
ですから、本番で正解を導く手順を理解することで、そのためには、普段からどのような勉強が必要かというのが、おわかりいただけたと思います。
 
 
 
いつも本番を想定して類似・共通するものを意識しながら勉強すると、条文単位、法律単位で勉強していたことが小さくまとまってきて、個別に勉強するよりも効果的に学習できるので参考にしてみてください。
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。



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解答の導き方 19年度問題9(2) 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題9
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
 
「条例」の部分が誤りです。
 
 
 
ではなぜ条例で直接強制等を制定できないのでしょうか?
 
 
 
《肢1》
 
 
 
行政上の直接強制等は人権侵害の程度が強いから条例ではなく法律で定めなければならないという理由が考えられます。
 
 
この人権侵害の程度が強いという意味はどういう意味でしょう。
 
 
行政強制の基本に戻って考えて見ましょう。
 
 
行政強制とは、行政機関が行政目的を実現するために国民の身体や財産に有形力を行使する作用をいいます。
 
 
 
この定義からもわかるように、国民の身体や財産に有形力を行使するのは、一方当事者である行政機関なのです。
 
 
これは行政強制についての基本的な知識と理解ですね。
 
 
 
ところで、民事法秩序においては、債権者が債務者に対する債権を回収するためには、まず訴えを提起し、給付判決を経て、それでも債務者が支払わない場合、民事執行法に基づいて強制執行をしていきます。
 
 
つまり、強制執行するためには、第三者である裁判所の客観的な判断に基づかなければならないのです。
 
 
このように、一般市民法秩序では、強制執行するためには、裁判所の関与が必要なのです。
 
 
別の言い方をすると、当事者による自力救済の禁止が原則なのです。
 
 
私人間において、当事者自ら債権回収をすると過酷な取立てをするなどして社会秩序が混乱するからです。
 
 
 
これに対して、行政強制の場合は、裁判所の判断を経ずに一方当事者である行政機関が法律に基づいて実力行使をすることができるので、自力救済の禁止の例外なのです。
 
 
事実と証拠に基づいた裁判所による客観的な判断に基づいた実力行使と、法律の根拠があるとはいえ、一方当事者である行政機関による実力行使とでは、後者の方が恣意的な判断でなされやすいのです。
 
 
ですから、なるべく行政機関による実力行使については、抑制的にすべきなのです。
 
 
例えば、直接強制等の場合は、まず義務を課して自発的な履行を促し、それでも義務を履行しない場合にはじめて実力行使が許されるのです。
 
 
そのため、条例によって地方の行政機関が実力行使をできるとすると、そこに暮らす住民にとって脅威になるわけです。
 
 
また、地方公共団体ごとに実力行使の内容等が異なると、強制執行による社会秩序の統一性が乱れてしまいます。
 
 
そういう意味で、特に人権侵害の強い直接強制等は条例で制定できないとされていると考えるほうが自立救済禁止の例外である行政強制の基本に忠実であると思われるのです。
 
 
 
もっとも、同じ行政強制であっても、行政代執行の場合は、代替的な作為義務であり、後に費用を徴収する点で直接強制等よりも権利侵害の程度が弱いため、行政目的の実現のため条例でも制定できることとされていると考えるほうが理解しやすいのではないでしょうか。
 
 
 
また、行政代執行法は一般法であり、その行使のための要件と手続きが厳格ですから、この法律の範囲内で条例が制定されるならば、許容されると考えられるのです。
 
 
 
以上より、行政強制は、一方当事者である行政機関による実力行使であるために、人権侵害の程度が強く、原則として必ず国全体に適用される法律によらなければならないのです。
 
 
ただし、行政代執行の場合は、厳格な要件の下、例外的に条例でも定められると押さえておきましょう(行政代執行法2条)。
 
 
よって、肢1は誤りです。
 
 
実力行使の判断権者が一方当事者たる行政機関であるというのがポイントです。
 
 
 
 
(2)
 
 
 
刑罰は強制執行とは異なりますが、人権侵害の最たるものですから、どちらも社会秩序を維持するための人権侵害である点は共通しています。
 
 
刑罰は、直接強制よりも人権侵害の程度が強いです。
 
 
しかし、刑事裁判を経て刑罰を科されるので、裁判所の手続きを経ています。
 
 
ですから、直接強制と異なり、条例で定めることができるのです。
 
 
 
このように刑罰との関係においても、一方当事者による人権侵害なのか、第三者たる裁判所の手続きを経た人権侵害なのかが区別の基準として押さえておいてください。
 
 
 
◆ なお、行政目的の実現の背後には、他の国民の利益がありますから、憲法でいうと、公共の福祉に近いものがあります。
 
 
憲法では、個人の人権の尊重が原則であり、公共の福祉のため制限されるという考え方ですが、行政強制の場面では、行政目的の実現の方が優先される場合があるということです。
 
 
それは、円滑・迅速な行政サービスの実現を図るためには、義務者に人権侵害を受忍してもらわなければならない場面があるということです。
 
 
そういう意味で、憲法の考え方が、行政法では人権の尊重をしつつ、より一歩踏み込んで行政サービスの実現に重きを置いているという点で修正されているのです。
 
 
 
 
 
<2>
 
 
 
「強制徴収の仕組みを用いて」の部分が誤りです。
 
 
 
強制徴収は、国税徴収法で定められていますが、これは納税の義務(憲法30条)に基づく一方的な国民の義務です。
 
 
これに対して、水道サービスというのは、水道サービスの提供を受ける代わりに、その料金を支払うという性質のものですから契約ですね。
 
 
そのため、市と住民との両者の間に債権債務関係があります。
 
 
この点が、強制徴収と異なる点です。
 
 
ですから、水道料金を滞納している場合は、民事上の裁判手続きによるのです。
 
 
 
このように水道サービスと強制徴収の違いを納税の義務や契約などの基本的な知識から導くことができれば、それほど難しい問題ではないですね。
 
 
よって、肢2は誤りです。
 
 
 
以上より、もし自分の知らない問題がでてきても、常に基本に戻って考えてみれば必ず活路が見出されるということを確認してみてください。
 
 
 
ですから、今後の対策として、肢1および2の問題と解答を知識として覚えるのではなく、受験生なら誰でも勉強をしたことのある基本的な知識からいかにして解答を導くかという導き方を参考にして実践的な力を身につけていくようにしましょう。
 


◆ なお、本日より願書配布されていますので、いよいよ本番が近くなってきましたね。http://gyosei-shiken.or.jp/shiken/index.html

暑い夏に負けないように健康に気をつけて頑張って行きましょう!
 
今回はこのあたりでおわります。
 
 

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過去問の匂い 19年度問題9(1) 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
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H19問題9
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
行政書士試験ではお馴染みの行政強制に関する問題ですね。
 
 
 
<1>
 
 
 
どちらも過去問で、(1)がH11問題35の肢1、(2)がH12問題9の肢2です。
 
 
 
(1)
 
 
 
どちらも正しい肢です。
 
 
(1)   ポイントは、「行政上の強制執行と、行政罰はその目的を異にする」の部分です。
 
 
 
そしてこの目的の内容が具体的に問われているのが、(2)ですね。
 
 
行政上の強制執行=行政法上の義務の履行を強制するため、将来に向かって実力を行使して、義務の履行を実現する作用
 
 
その具体例の一つとして、執行罰が本問で問われています。
 
 
 
行政罰=過去の義務違反に対する制裁
 
 
その具体例の一つとして、行政刑罰が本問で問われています。
 
 
行政刑罰は、文言からわかるとおり、刑事法上の刑罰の一種です。
 
 
将来の強制執行と過去の制裁というように両者の目的が異なるために併用することができるのです。
 
 
このことがわかっていれば、肢5は簡単ですね。
 
 
執行罰と刑事罰との併用ができないという点が誤りです。
 
 
よって、肢5は誤りです。
 
 
 
 
 
<2>
 
 
この2つの過去問は、即時強制と直接強制の区別について具体例を勉強するのにはいい問題です。
 
 
 
 
(1)
 
 
即時強制と直接強制の区別のポイントは、「直接私人の身体又は財産に実力を加える作用であるが、義務の履行強制を目的とするものでないところにその特徴がある」の部分です。
 
 
一言でいうと、義務付けが前提となっているか否かによる区別です。
 
 
具体例として、警察官職務執行法に基づく保護や避難等の措置などがあがっていますね。
 
 
この問題の解説は以下の記事をご覧になってください。
 http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-68.html
 
 
 
 
(2)
 
 
 
上記の区別のポイントにあったように、即時強制は、義務付けする時間がないなど緊急に実力行使に踏み切らなければならない例外的な場面でなされます。
 
 
ですから、平たくいうと「今行政が何とかしないと大変なことになる」というような緊急性の高いものを選択肢から選べばよいということになります。
 
 
 
肢4は、放っておいたらすぐにでも車に引かれてしまうという危険性がありますから、すぐに何とかしないといけないだろうと感覚的にもわかると思います。
 
 
肢5は、火事ですから、これも今すぐに消化しないとより被害が拡大する危険性があるとわかるでしょう。
 
 
そうすると、肢4と5が緊急性の高いものであることは容易にわかると思いますので、この2つが正解肢です。
 
 
 
(1)および(2)から即時強制の具体例をまずINPUTしておくことが重要です。
 
 
 
肢3は、(1)の具体例から、「警察官職務執行法による武器の行使」は即時強制であることはわかりますね。
 
 
問題は「建物の実力封鎖」です。
 
 
 
注意書きを読むと「緊急措置法」とありますから、もしかしたら即時強制かもしれないと思われたかもしれません。
 
 
 
ただ、上記の肢3および4の具体例からすると、感覚的に「今すぐに何とかしないと大変だ」という感じはしないのではないでしょうか。
 
 
 
確信がもてずに迷った場合は、いったん正誤の判断を保留して、別の肢を解くというのが効率的でしょう。
 
 
 
◆ なお、成田新法が直接強制の代表例であるとの知識があれば容易に判断できますが、それは結果論です。
 
 
本番でその知識がない場合でもあきらめずに過去問から学んだ具体例から推測して△マークをつけて保留しておくというのも大事な戦術です。
 
 
次に肢4をみてみましょう。
 
 
これは、レッカー移動ですね。
 
 
免許を持っている方や実際に経験された方はもちろんご存知でしょうし、少なくとも車を運んでいるレッカー車を見たり、聞いたりしたことくらいはあるのではないでしょうか。
 
 
この場合は、何も義務付けなどなされずに車をもっていかれます。
 
 
 
路上駐車により道路をふさいでいると、見通しが悪くなって交通事故の原因になりますから早めに除去しないと大変なことになるのは容易に想像がつきますね。
 
 
ですから、これが即時強制であることは日常生活におけるイメージでもわかるのではないでしょうか。


本番においては、法的な思考のみにとらわれず、わからないと思ったら常識でも何でも自分の知っていることを総動員して問題を解くようにしましょう。
 
 
よって、肢4が妥当であり、正解肢となります。
 
 
 
そうすると、肢3で保留していた正誤も過去問からの推測どおりでよかったことになりますね。
 
 
こういうある意味感覚的な推測というのも、過去問を徹底的に分析しているとだんだんできるようになってきます。
 
 
いわゆる「過去問の匂い」というやつです。
 
 
 
この問題自体は、肢4が正解だとわかってしまえば、解けてしまうのでそれほど難しくはありません。
 
 
やはり基本的な知識と理解が出題の意図といえるでしょう。
 
 
 
ところで、残りの肢1と2については、単純な知識問題であると捉えると結構やっかいな問題です。
 
 
しかし、もう一度基本に立ち返って考えて解く問題として捉えるならば良問といえるのではないかと思います。
 
 
 
 
次回この続きを解説いたします。



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