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特定の効果(2) 19年度問題31 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080729113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題31
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
まぐまぐの解説をしながら、本問の肢の検討もしていきます。
 
 
 
<1>
 
 
 
 
特定していますから、Aに所有権が移転し、店主の過失がないので、善管注意義務違反に基づく債務不履行責任も問えません。
 
 
 
そうすると、店主のビールを引き渡す義務は履行不能となって消滅しています。
 
 
残されたのは、Aの代金支払い義務です。
 
 
この債務もまた消滅するのか、それともこの債務は残って支払わなければならないのか、この問題を解決するのが危険負担です(534条2項)。
 
 
特定していれば、特定物における危険負担と同じように債権者主義になります。
 
 
まぐまぐの問題の場合、特定しており、Aの代金支払い債務は残りますから、払わないとなりません。
 
 
このように、危険負担というのは、残った債務の危険を誰が負担するのが公平かという問題です。
 
 
危険負担については、以下の記事もご覧になってください。
 
 http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-73.html
 
 
 
<2>
 
 
 
これに対して、特定していない場合はどうなるでしょうか。
 
 
一見すると債務者主義となって、Aの債務も消滅してしまうようにも思えます(536条1項)。
 
 
しかし、債務者主義となるのは、履行不能となっていることが要件ですから、不特定物売買の場合、特定していなければ、同種類の商品が市場で流通している以上、履行不能になることはありません。
 
 
ですから、この場合は、なおどちらの債務も消滅せずに契約が維持されて、債務者は市場から調達する義務を負います。
 
 
まぐまぐの質問の場合、店主は自己の酒屋にある同種のビールで交換するか、全て滅失してしまった場合は、どこから仕入れてAに給付しなければならないのです。
 
 
 
肢3も、Bは、もち米を他から調達する義務があるのです。
 
 
よって、肢3は誤りです。
 
特定の効果については、少しややこしいですが、今後の出題可能性は高いと思っていますので、以下のように簡単なまとめで理解しておくようにしましょう。
 
 
 
 
不特定物売買
 
 
特定           特定
 
                                  善管注意義務
債務者の過失有り    債務者の調達義務      債務不履行責任
                                  変更権 
 
 
債務者の過失なし    債務者の調達義務      危険負担(債権者主義)
 
 
 
 
最後に肢1の解説をします。
 
 
 
(肢1)
 
 
401条2項と484条の問題ですね。
 
 
 
401条2項の「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」したときに、物が特定することになっていて、この条文は特定の時期を定めたものです。
 
では、「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」とはどういう場合なのでしょうか。
 
 
 
これは、持参債務と取立債務とで異なりますので、両債務について理解できれば特定時期も理解できます。
 
 
484条をご覧になってください。
 
 
まず、特定物の引渡し以外の場合は、原則として債権者の現時の住所が給付の場所となります。
 
 
例えば、電話でビール1ダースを注文した場合、店主が家まで運んだ時点で給付の完了となります。
 
 
これを持参債務といいます。
 
 
この場合は、債権者の現時の住所地において現実の提供があった時点=「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」となり特定します。
 
 
 
肢1については、もち米50キロという不特定物売買であり、引渡し場所の特約がないですから、原則どおり、持参債務となります。
 
 
ですから、BがAの現時の住所で給付をしないと特定しませんね。
 
 
よって、肢1は誤りです。
 
 
 
これに対して、特定物の引渡しの場合は、債権発生の当時その物の存在した場所です。
 
 
例えば、不動産の売買などを想定していただくと、不動産を持って運ぶわけにはいきませんから、不動産が存在している場所が給付の場所となります。
 
 
ですから、債務たる不動産の売主からすると、債権者が取立てにくる債務になるのです。
 
 
原則として特定物の引渡し=取立債務と覚えてしまいましょう。
 
 
 
もっとも、当事者の契約などによって不特定物売買の場合でも取立債務となる場合があります。
 
 
この場合は、債務者が目的物を分離し、債権者が取り立てにくれば直ちに引渡しが可能な程度に準備しており、その旨を通知すると特定となります。
 
 
不特定物売買の場合の取立債務の特定=分離・準備・通知の時点と押さえておきましょう。
 
 
 
特定に関連する問題は、最初理解するまでに時間がかかるかもしれませんが、頑張って勉強してみてください。
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 




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特定の効果(1) 19年度問題31 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題31
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
まぐまぐの解説をしながら、本問の肢の検討もしていきます。
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
この空欄を入れること自体は簡単なのですが、この問題を通じて特定に至るまでの過程を日常的な感覚で実感していただきたかったのです。
 
 
何気ない会話の中で売買の目的物を明確にするために、気づかずに特定する作業をしているのです。
 
 
 
ア = f   あ = d 
 
イ = c   い = a 
 
ウ = i   う = g 
 
  = b   え = e 
 
オ = h 
 
 
 
売買の目的物が明確でなければ、どの物の所有権が移転するか法的に不明確になります。
 
 
そのために、不特定物売買の場合は、まず対象物の「特定」が必要なのです。
 
 
これに対して、特定物の売買の場合は、最初から売買の目的物が明確に定まっているので、それを前提に後は売買契約の履行などについて考えればいいのです。
 
 
 
次に、特定が必要である理由として、最も重要なのがその「効果」です。
 
 
つまり、特定しているか否かで、法的な効果が異なるのです。
 
 
 
次の問題から、効果の話になっています。
 
 
 
(2)
 
 
売買の対象物が「特定」されて初めて、その効果として所有権が移転します。
 
 
ですから、まぐまぐの事例によると、b この3本でお願いします e はい、それでお願いします。という時点で対象物が明確になりましたから、特定され所有権がAに移転します。
 
 
以上の解説からもお分かりの通り、H19問題31の肢5は誤りですね。
 
 
 
<2>
 
 
(1)
 
 
いわゆる善管注意義務ですね(400条)。
 
 
売買の目的物が特定した段階で、売主にこの保管義務が生じます。
 
 
商品として他人の所有物を保管しているわけですから、大切に保管しなければならないことは日常の取引においてもおわかりのことだと思います。
 
 
少し難しい言い方をすれば、取引通念上客観的に要求される十分な注意義務ということです。
 
 
これに対して、特定する前の段階ですと、自己の物に対するのと同一の注意義務を守ればいいので、善管注意義務よりは軽い義務です。
 
 
例えば、「ちょっと預かっておいてもらえる」というような無償の受寄者の注意義務は自己の物と同一の注意義務ですので、一緒に押さえておきましょう。
 
 
 
ですから、H19問題31の肢2は正しく、これが正解肢ですね。
 
 
 
       なお、不特定物売買であっても契約自体は有効に成立していることが前提です。
あくまでも特定の効果として、その契約に拘束される程度がより強くなると理解しておいてください。
 
 
 
 
(2)
 
 
この場合、店主に過失があるので、善管注意義務違反に基づく債務不履行責任を負いますね。
 
 
 
過失がない場合については、次回解説いたします。
 
 
 
(3)
 
 
債務不履行責任を負うということは、解除、損害賠償請求することができるわけです。
 
 
しかし、日常的な場面で考えると、同種類のビールが店内にあるにもかかわらず、店主がこの責任を果たすことで、買主であるAの意思に合致するでしょうか。
 
 
 
むしろ、Aとしては、新しいビールに取り替えてもらえればそれで済む話ですし、店主としても支払い済みのビールの代金に利息を付けて返還するよりも、別のビールを提供したほうがいいですよね。
 
 
 
ですから、この場合、債権者たる買主に特別な不都合がないかぎり、取引上の信義則の適用として債務者である店主には「変更権」が認められるのです。
 
 
 
例えば、イメージでいうと、新品の電化製品に不具合があった場合、量販店が一定の期間において修理の他、交換を保障しているのとある意味同じ感じだと思ってください。
 
 
 
ここで肢4を簡潔に解説しておきます。
 
 
 
 
 
 
 
(肢4)
 
これは401条1項の問題ですが、常識的に考えても、特約等がなければ、同じ種類の中で中等の品質のものを給付すればいいとわかるでしょう。
 
 
よって、肢4は誤りです。
 
 
次回、肢1と3の解説と他の特定の効果について解説していきます。
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 




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住民の意思 19年度問題23、24 行政書士試験

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今回は、2問一度にみていきます。
 
 
 
今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080724113000000.html
 
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題23および24
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
<1>は問題23に関連し、<2>は問題24に関連する問題です。
 
 
まぐまぐの質問を解きながら、一緒にH19問題23および24も解いていきます。
 
 
 
<1>
 
 
 
(1)
 
 
 
H14問題17の肢2
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/142mondai.html
 
 
 
この問題は、H19問題23の肢1とほぼ同じ問題ですね。
 
 
住民の民主的なコントロールが及ぶ議会では、予算の増額修正決議ができるのです。
 
 
ですから、両方とも誤りですね。
 
 
 
 
(2)
 
 
H19問題23の肢3に関連する問題ですね。
 
 
衆議院では、自主的な解散は認められていないと解されています。
 
 
これに対して、特例法で地方公共団体では議会の自主的な解散が認められています。
 
 
議会の所属議員があらためて民意を問いたいのであれば、自主的な解散をしてもいいということです。
 
 
このような違いは、国政は、議院内閣制をとっているので、衆議院が解散すると、内閣は総辞職しなければならず(憲法70条)、政治的な空白ができてしまうのに対し、地方政治では、大統領制が一部採用されているので、議会の解散があっても、首長は存続し、政治的な空白が生じないからではないかと思われます。
 
 
 
ですから、H19問題23の肢3は誤りです。
 
 
 
次は、衆議院の自主的解散について問われるかもしれないので比較して押さえておきましょう。
 
 
 
 
(3)
 
 
 
H17問題33の肢1
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/174mondai.html
 
 
 
この問題自体は、会社法の問題ですが、考え方は同じです。
 
 
つまり、議決権を有する者=判断権者の一人ですから、その者の利害に関わることに関して議決させれば、自己に有利な議決権を行使することは目に見えています。
 
 
これでは公平な決議をすることができませんね。
 
よって、この会社法の問題は正しいです。
 
 
議会の議長や議員にも同じことが言えますから、これらの者を除外して決議がなされなければなりません。
 
 
ですから、肢5は正しく、これが正解肢となります。
 
 
 
 
◆ なお、行政手続法19条で聴聞の主宰が、当該聴聞の当事者や参加人等であった場合に主宰となれないことも同じ趣旨ですので確認しておいてください。
 
一応第三者的な立場である聴聞の主宰が、自分の利害に関わることを自分で判断するわけですから公平な判断とはいえませんね。
 
 
また、同じように裁判官にも除斥・忌避・回避(民訴23条・24条・規則12条)というのがあって、自己の利害に関わる場合には裁判に参加できないことになっています。
 
 
行政事件訴訟法7条で民事訴訟法を準用しているので、念のため確認しておきます。
 
 
 
要するに、判断権者の利害に関わるようなことが審理の対象となった場合は、その判断権者は除外されるということを押さえておけば、あとは応用できると思います。
 
 
 
 
 
 
では、残りの肢2と4を見ていきましょう。
 
 
肢4の方がわかりやすいので、こちらから先に解説いたします。
 
 
私法上の契約、例えば売買契約を地方公共団体がする場合、売買契約の効果はもちろん地方公共団体に帰属します。
 
 
間接的には、地方公共団体の住民に帰属するのと同じです。
 
 
つまり、住民の意思に反するような契約は、地方自治の本旨である住民自治の趣旨を没却することになりかねませんから、住民の意思が尊重される議会の議決事件に属すると理解しておけばよいでしょう。
 
 
ですから、肢4は誤りです。
 
 
 
最後に肢2をみていきましょう。
 
 
議会の議決が法令等に反する場合、まずは議会の自浄作用が働くべきでしょう。
 
 
それが出来なければ、何のために住民が選挙までして代表者を決定したのかわからなくなります。
 
 
つまり、議会の決議=住民の意思の反映とある意味擬制されるわけですから、この判断が違法か否かについて常に裁判所の判断を仰がなければならないのなら、住民自治ではなくて裁判所が事実上地方公共団体の決議をしているのと同じことになってしまいます。
 
 
議論をすることで適切かつ妥当な判断をするために議会というものを設けたのですから、議会の判断が法令等に反しているのであれば、まずもう一度議論を重ねて議決をやり直すことが民主主義の理念にかなうのです。
 
 
地方自治とは、誰のための自治なのか、つまり
議会の決議=住民意思の反映と理解しておけば、この問題を復習しやすいと思います。
 
 
 
ですから、まずは再議決をするというのが規定されているのです(地方自治法176条4項)。
 
 
 
よって、肢2は誤りですね。
 
 
 
◆ なお、この問題の将来の出題を考えると、念のため再議決以降の手続きも知っておいても損はないと思いますので、一応簡潔に載せておきます。
 
 
地方自治法176条4項から7項までの手続きの流れです。
 
 
再議決→同一の決議がなされ、なお法令等の違反有り
 
→知事なら総務大臣へ審査の申し立て→
                            議決の取消裁定
→市町村長なら知事へ審査の申し立て→
 
 
→不服があれば裁判所へ出訴可
 
この手続きの流れからも終わりの通り、最後に裁判所へ出訴することができるにすぎないということです。
 
 
 
<2>
 
 
H14問題17の肢5
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/142mondai.html
 
 
 
 
この過去問の解答は、指名競争入札という方法もあるので誤りですね。
 
 
 
問題24は、この過去問に登場した地方公共団体の契約の種類の中身を具体的に問うている問題です。
 
 
 
といっても、厳密に各契約の中身を聞いているのではなく、非常に大雑把に聞いています。
 
 
 
◆ 契約の意味については、本問で確認しておいてください。
 
 
 
つまり、できるだけ公平になるように一般競争入札を原則として、それ以外のものは政令で定める場合に該当するときに限り、例外的にすることができるということを聞いているだけです。
 
 
 
ポイントは、「政令で定める場合に該当するときに限り」の部分です。
 
 
 
ですから、H19問題24の「政令に特段の定めのない場合にはこの方法によるものとされる」
という部分は、あたかも指名競争入札が原則であるかのような聞き方をしており、これが誤りですね。
 
 
 
条文でいうと地方自治法234条1項がH14問題17の肢5で問われ、同条2項がH19問題24で問われたということです。
 
 
 
H14問題17の肢5の復習の際に、少なくともこの原則例外を押さえていれば、H19問題24は容易に解けたはずです。
 
 
 
そういう意味で、前回お話したように、過去問を最大限利用した復習というのは極めて重要なのです。
 
 
 
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。




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過去問を最大限利用!19年度問題22 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080722120725000.html
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H19問題22
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
 
<1>
 
 
この問題は、H10問題42の肢1です。
 
 
この問題の正誤がわかり、きちんと復習していれば、本問の正解が導けるということに気づかれましたか。
 
 
 
まず、H10問題42の肢1で直接問われているところから解説していきます。
 
 
この問題では、「~その代表者から、普通地方公共団体の議会に対し、条例の制定又は改廃の請求をすることができる。」の部分が誤っているのはご存知かと思います。
 
 
つまり、「普通地方公共団体の議会に対し」ではなく、「普通地方公共団体の長に対し」が
正しいですね。
 
 
ですからこの問題は誤りです。
 
 
 
過去問の復習をここで終わらせてしまうと、この問題から得られることは「普通地方公共団体の議会に対し」の正誤に関する問いだけになってしまいます。
 
 
 
しかし、この部分が誤っているということは、逆に言うと、この問題の前半部分は正しということを示唆しています。
 
 
 
つまり、「普通地方公共団体の議会の議員および長の選挙権を有する者は、その総数の50分の1以上の者の連署をもって、」の部分は正しいということです。
 
 
この部分から、条例の制定改廃請求するためには、「選挙権を有する者」のうち、
「その総数の50分の1以上の者の連署」が必要であることがわかります。
 
 
ということは、H19問題22の肢1の「選挙権を有しない外国人」
および肢3の「住民は一人でも」というのが誤りだということも同時にわかりますね。
 
 
これで、肢1と3が誤っているとわかり、すぐ切れますね。
 
 
そして、もう一度、最初のH10問題42の肢1の「普通地方公共団体の議会に対し」の正誤の部分に戻ってみてください。
 
 
なぜ、この部分を誤りにしたのか?
 
 
それは、長と議会かどちらかで迷わせるためですね。
 
 
ということは、長と議会で迷ってしまう関係が両者にあるということです。
 
 
つまり、長に対し請求し、長がこれを議会に付議して議会で結論をだすということを聞いているのです。
 
 
一定の要件を備える住民→長→議会という請求から判断までの一連の流れを聞いているのです。
 
 
ここまで復習していれば、H19問題22の肢4が正しいとすぐにわかるのです。
 
 
ですから、過去問の復習をするときは、その過去問から得られる情報を最大限利用するということがとても重要なのです。
 
 
そういう意味で、単に過去問を解いて解答を覚えているだけでは、なかなか実力が伸びていきません。
 
 
反面、過去問から得られる情報を最大限利用する復習をしておけば、将来の出題への対策に自然となっているのです。
 
 
 
ある意味、このような過去問の利用は、模試や予想問題集を沢山やるよりもずっと時間的にも経済的にも効率がいいと思われます。
 
 
 
 
<2>
 
 
 
この問題は、H18問題23の肢3です。
 
 
 
H18問題23の肢3
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/183mondai.html
 
 
上記の解説の通り、判断権者は議会でしたね。
 
 
そのことからも住民投票などで結論を出さないことがわかります。
 
 
そして、これがまた繰り返しH19問題22の肢5で問われています。
 
 
両方とも誤りですね。
 
 
 
残りは、肢2ですが、これも誤りです。
 
 
理由については、以下の記事の解説をご覧になってください。
 
 
H18問題23の肢3の解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-58.html
 
 
 
このように過去問の一つの肢をしっかり復習しているだけで、本問のように問題の正解がでてしまうこともよくありますので、過去問から得られる情報を無駄にしていないか再度確認してみてください。
 
 
 
この問題を通じて、過去問の復習の仕方を参考にしてみてください。
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。




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憲法を基本に! 19年度問題21 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080719124655000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題21
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/193mondai.html
 
 
 
 
前回、法律の範囲内であれば条例によっても刑罰等を定めることができ、その具体化が地方自治法14条に規定されていると解説しましたね。
 
 
 
この理解があれば、ほとんど今回の問題は正解できたと同じです。
 
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
H19問題21の肢4と関連する問題です。
 
 
 
H15問題17の肢3
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/152mondai.html
 
 
 
この問題からも明らかであるように、条例が法律の規定を具体化であって、規則に限られるわけではありません。
 
 
 
ですから、この問題は正しいです。
 
 
そして、H19問題21の肢4は誤りです。
 
 
 
この問題について、よりストレートなのは、H16問題39の前半部分の文章ですので確認しておいてください。
 
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/165mondai.html
 
 
 
(2)
 
 
H19問題21の肢1と関連する問題です。
 
 
H17問題39肢2の記述式問題
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/175mondai.html
 
 
「自治事務」が入ります。
 
 
この問題からわかるように、自治事務に関して法律で内容的な定めを設けることができることを前提として、地域の特性に応じて当該事務を処理することができるよう特に配慮しなければならないのです。
 
 
ですから、H19問題21の肢1は誤りですね。
 
 
 
(3)
 
 
H19問題21の肢3と関連する問題です。
 
 
 
H18問題21の肢2
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/183mondai.html
 
 
この問題は、どちらの事務であっても、法律の範囲内であれば条例を制定できることを前提として、法定受託事務に関しては法律による特別の受任が必要であるといっています。
 
 
 
しかし、前回解説したように、条例というのは、住民の代表者である長と議会によって制定されるものですから、住民の意思が反映し、住民による民主的なコントロールが及んでいるものです。
 
 
ですから、法律の範囲内であれば、法律による特別の受任は必要ないのです。
 
 
よって、この問題は誤りですね。
 
 
 
そうすると、この問題から条例制定権限が、自治事務のみならず法定受託事務にも及んでいることが前提となっていることがわかりますね。
 
 
地方自治法14条にある2条2項の事務とは、この両方を含むのです。
 
 
よって、H19問題21の肢3が妥当であり、正解肢です。




<2>
 
 
H19問題21の肢2と関連する問題です。
 
 
H15問題17の肢1
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/152mondai.html
 
 
この問題は、上記の解説のとおり、法律の個別の受任がなくても条例制定できるので正しいですね。
 
 
 
そして、この問題の罰則というのは、人身の自由を奪うという私人の権利義務に直接かかわる規定です。
 
 
この罰則の条例制定が法律の個別の受任がなくても許されるのですから、私人の権利義務に直接かかわる規定は、必ず法律の個別授権を受けなければならないというのは誤りですね。
 
 
よって、H19問題21の肢2は、誤りです。
 
 
 
<3>
 
 
H19問題21の肢5と関連する問題です。
 
 
 
H18問題21の肢5
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/183mondai.html
 
 
 
徳島市公安条例事件の大要がわかっていれば、簡単ですね。
 
 
つまり、法律の範囲内かどうかの判断基準として、条例は法律と矛盾抵触してはいけないというのが大きな基準でした。
 
 
そのことからすると、条例は法律と矛盾抵触していなければ、この問題のように、国の法令による規制とその目的が同一であったり、部分的に共通するような規制を行うことも許されますね。
 
 
ですから、この問題は誤りです。
 
 
 
そうすると、法律で規制の対象とされている事項について、条例で除外する特例措置を設けるというのは、法律と矛盾抵触しますね。
 
 
ですから、H19問題21の肢5は誤りです。
 
 
 
徳島市公安条例事件についての理解は、以下の解説記事を参考にしてみてください。
 
 
H18問題21の肢5の解説記事
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-57.html
 
 
 
本問のような問題は、過去問でも繰り返し出題されているので以下のような簡潔なまとめをまずは押さえておきましょう。
 
 
 
 
法律の範囲内で条例制定できる(憲法94条)⇔《肢4》
↓ → 法律の範囲内の大きな目安=法律と矛盾抵触していない⇔《肢5》
条例制定権 = 自治事務・法定受託事務を含む⇔《肢1・3》
法律の個別授権がなくても制定できる=民主的コントロールが及んでいる⇔《肢2》
 
 
 
このように、地方自治法で学ぶ条例というのも、憲法を基本として考えていけば、それほど細かいところ憶えなくても解けることが多いのです。
 
 
今回はこのあたりで終わります。




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31条のまとめ 19年度問題7 行政書士試験

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080717113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題7
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
 
この問題は、罪刑法定主義の意味を問う問題です。
 
 
「法律なければ刑罰なし」という格言には直接かかれていませんが、刑罰を与えるからには、それに対応する犯罪がなければなりません。
 
 
 
前近代的な国家では、法律などのルールというのは、王や貴族が定めていましたが、かれらの都合のいいように犯罪と刑罰が制定されると、一般市民はひとたまりもありませんね。
 
 
 
そこで、近・現代では、法律は、日本で言うと国民の代表者からなる国会(両議院)で成立することになっているのです。
 
 
主権者である国民の民主的コントロールを及ぼすためです。
 
 
これを罪刑法定主義の民主主義的側面といいます。
 
 
イギリス等の議会もこれにあたりますね。
 
 
そうすると、この格言の意味は、議会で成立した法律で定めなければ、犯罪とそれに対応する刑罰を与えてはならないということですね。
 
 
あらかじめ定めなければならないのは、何が犯罪にあたるのかわからなければ、これもあれも犯罪にあたるのではなどと、あらゆる犯罪を想定してしまうため、人々が萎縮してしまい自由に行動できなくなるからです。
 
 
 
これでは日常生活に支障をきたし、社会活動が停滞してしまいます。
 
 
 
そこで、法律で定めることで予測可能性を与えて、犯罪にあたるような行為以外は、人々が自由に社会的な活動をすることができるようにしているのです。
 
 
 
これを罪刑法定主義の自由主義的側面ともいいます。
 
 
日本の法律では、刑法が代表例にあたりますね。
 
 
 
よって、(1)の正解は、5ですね。
 
 
 
 
(2)
 
 
 
以上のような格言にあたるものが、日本国憲法の条文にあるでしょうか。
 
 
直接は規定されていませんね。
 
 
ただ、罪刑法定主義を当然の前提として、その趣旨が31条に表れているのです。
 
 
よって、H19問題7の肢2は誤りですね。
 
 
 
(3)
 
 
H17問題3の肢3です。
 
 
このように31条はもともと罪刑法定主義を受けた人身の自由についての規定ですから、「財産」はおかしいですね。
 
 
よって、この問題は誤りです。
 
 
 
 
<2>
 
 
31条の趣旨を問う問題です。
 
 
(1)
 
 
罪刑法定主義により、法律で犯罪と刑罰を定めたとしても、それが適正でなければ悪法もまた法ということになってしまいます。
 
 
 
つまり、例えば、口げんかになって耳元で大きな声を出した場合、暴行罪にあたるとして、このような暴行罪を犯すと即死刑のような法律があったとしたら、犯罪の重さに比例した刑罰とはいえませんね。
 
 
そして、たとえ法律が適正であったとしても、何ら反論の余地もなく刑罰に処せられる場合、冤罪事件を防止することができなくなってしまいます。
 
 
そこで、人身の自由という人権侵害の際たるものを奪う場合は、裁判所という第三者が判断権者となって、事実と証拠に基づき、十分な反論の機会が与えられた適正な手続きが要請されるのです。
 
 
 
この具体化が刑事訴訟法なのです。
 
 
憲法が戦後にアメリカ主導のもとでできたように、31条の具体化である刑事訴訟法も戦後にできたのです。
 
 
このように、31条は、実体と手続きが法定され、かつ適正であることをその趣旨としているのです。
 
 
ですから、一言で言うと、31条の趣旨は、適正手続きの保障であり、アメリカのデュープロセスの趣旨が強く反映しているのです。
 
 
 
よって、肢4は正しく、これが正解肢となります。
 
 
肢5は誤りです。
 
 
 
(2)
 
 
H14問題5の肢5です。
 
 
第三者所有物没収事件という判例からの出題ですね。
 
 
簡単な事案を申し上げますと、被告人が密輸に失敗して関税法違反で捕まった際に、所持していた第三者の所有物も付加刑として没収されたという事案です。
 
 
 
第三者の財産権侵害(29条1項)も争われましたが、ここでは適正手続きの側面のみ簡潔に解説しておきます。
 
 
 
被告人ではない第三者に何ら反論の機会も与えずに、被告人が第三者の所有物を所持していたということで没収という刑罰を言い渡すのは、第三者を不当に不利益にするもので31条の適正手続きの保障という趣旨に反して違憲と判断されました。
 
 
 
ですから、第三者の所有物を没収する場合において、その没収に関して当該所有者に対し、告知、弁解、防御の機会という適正な手続きを与えなければならないのです。
 
 
 
このように31条の趣旨は、没収刑にも及ぶのです。
 
 
 
よって、(2)は正しいです。
 
 
 
 
<3>
 
 
この31条の趣旨は、行政手続きにも及ぶのかというのが、この2つの問題のテーマです。
 
 
 
(1)   は、H9問題50の肢4です。
 
 
 
 
皆さんご存知のように行政手続法の中で勉強されているので、結論自体は簡単ですが、これも31条の趣旨の具体化なのです。
 
 
 
31条の条文を行政手続きに置き換えてみると、わかりやすいと思います。
 
 
 
不利益処分を受けようとする者は、原則として、弁明手続き・聴聞手続きを経なければ、不利益処分を科せられない。
 
 
 
ですから、31条の趣旨は行政手続きにも及ぶのです。
 
 
よって、(1)は正しく、(2)は誤りですね。
 
 
 
 
<4>
 
 
(1)は、H11問題23の肢2です。
 
 
 
(1)と(2)の2つの問題は、法律ではなく条例で刑罰等を定めても31条に反しないのかがテーマとなっています。
 
 
 
確かに31条を形式的にみれば、「法律」とあるので、あくまでも立法府である国会によって適正手続きの保障がされなければならないとも思えます。
 
 
 
しかし、条例というのは、ある地方公共団体の住民が選挙で選んだ住民の代表者である長と議会によって制定されるものですから、住民の意思が反映し、住民による民主的なコントロールが及んでいるものです。
 
 
 
そういう意味で、法律の制定に国民の民主的なコントロールが及んでいるのと同じといえますね。
 
 
 
また、条例で何でも制定できるわけではなく、あくまでも条例は法律の範囲内で制定されなければなりませんから、法律の範囲内という限度があるわけです。
 
 
 
つまり、法律の範囲内という枠組みにおいては国民の民主的なコントロールが及んでいるといえるのです。
 
 
 
ですから、法律の範囲内であれば条例によっても刑罰等を定めることができるのです。
 
 
 
その具体化が地方自治法14条に規定されているのです。
 
 
 
よって、(1)は正しく、(2)は誤りですね。
 
 
 
簡単なまとめですが、以下のように覚えておくとよいでしょう。
 
 
 
              (適正手続きの保障)  → 没収刑にも及ぶ 
罪刑法定主義 →   31条           → 行政手続きにも及ぶ
                           ↓
                条例でも可
              (地方自治法14条)
 
 
 
今回はこのあたりでおわります。
 



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判例の出題ポイント! 19年度問題6 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題6
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
今回は、外国人の人権に関する判例の出題ポイントについて解説していきます。
 
 
 
 
<1>
 
 
(1) 
 
 
まず、問題となる権利・自由が何かを問題文から抽出します。
 
 
 
肢1は、指紋押捺を強制されない自由
肢2は、地方における選挙権
肢3は、地方における公務就任権
肢4は、社会保障を受ける権利
肢5は、入国の自由、出国の自由、再入国の自由
 
 
 
 
(2)
 
 
次に、上記で挙げた各肢の権利・自由が、外国人に対して人権として保障されるのかの検討をします。
 
 
 
(肢1)
 
 
これは、指紋押捺を強制されない自由であり、問題文から憲法13条で保障されるのではないかということはわかるはずです。
 
 
なぜ指紋押捺を強制されない自由が憲法13条で保障されるのでしょうか。
 
 
最近では、指紋認証などで鍵を開けたりしているのはご存知かと思います。
 
 
逆にいうと、指紋というのは、全く同じ指紋を持っている人が極めて少ないということを
意味します。
 
 
少し難しい言い方ですが、これを指紋のもつ万人不同性といいます。
 
 
そのため、指紋の利用方法によっては、個人の情報直結します。
 
 
つまり、指紋というのは、個人情報の一つであり、プライバシーにあたるのです。
 
 
これを、指紋のもつ情報索引性ともいいます。
 
 
ですから、指紋押捺を強制されない自由=個人のプライバシー権として憲法13条で保障されるのです。
 
 
個人のプライバシー権なので、1精神的自由権として保障されるのです。
 
 
 
そして、このような精神的自由権は性質上外国人にも保障されるのです。
 
 
 
(肢2)
 
 
地方における選挙権ですから、政治に関わるものとして3参政権に関わる問題だろうとわかると思います。
 
 
では、参政権は外国人に保障されているのでしょうか。
 
 
参政権は、国民主権に直結するものですから、日本国籍を有しない外国人には保障されていないとされています。
 
 
これは、国政であろうと地政であろうと同じです。
 
 
ただ、地方における選挙権ならば、国民主権との関係は間接的であるため立法政策上許容できるとされています。
 
 
地方による政治というのは、憲法上わざわざ地方自治の章までもうけて保障しているもので、住民の意思に基づく政治ですから、住民である定住外国人に地方の選挙権を法律で与えても許容できるということです。
 
 
 
結論として、国民主権に直結する参政権の性質上、外国人には憲法上の人権として保障されないが、法律で地方の選挙権を与えても許容されるということです。
 
 
 
(肢3)
 
 
地方における公務就任権は、職業選択の自由ともいえますが、大きな意味で地方の政治に関わるものですから、選挙権と同様に3参政権の問題として考えていたほうがいいでしょう。
 
 
公務員といっても様々な種類がありますので、今後の出題可能性の点からしても場合を分けて押さえておく必要があると思います。
 
 
 
国民主権と関わる公務としては、例えば国会議員、省庁等の行政の公務員、裁判官などがあります。
 
 
これらの公務就任権は、権力的な作用を有するという権利の性質上、外国人には保障されないと押さえておいてください。
 
 
 
次に、例えば、公立高校の英語教員や地方公共団体の統治作用に関わらない公務員などは、権力的な作用に関わらないですね。
 
 
 
これらの公務就任権は、権利の性質上、外国人には保障されると押さえておいてください。
 
 
 
 
(肢4)
 
 
社会保障を受ける権利=生存権だとわかりますから、4社会権に関する問題だろうとわかりますね。
 
 
社会権というのは、生活保護などの社会保障を念頭にすればわかると思いますが、国家に生活等を援助してもらうという権利です。
 
 
そうすると、外国人はまず自国にその保障を求めるべきであり、人権として保障するというのは、将来の問題として考えるべきとされています。
 
 
ですから、人権としての保障は現段階ではできないものの、立法政策として保障をしても許容されるということです。
 
 
 
(肢5)
 
 
入国の自由、出国の自由、再入国の自由は、問題文にあるとおり、居住移転の自由ですから、2経済的自由権として保障される可能性があるとわかると思います。
 
 
 
国際慣習法上、入国を許すかどうかは国家の裁量に委ねられています。
 
 
ですから、入国については、その性質上外国人には人権として保障されていません。
 
 
これに対して、出国の自由は、外国人が自国等に行くために出国する自由ですから制限する必要がありません。
 
 
ですから、その性質上外国人に保障されています。
 
 
 
では、再入国の自由はどうでしょうか。
 
 
再入国の自由=出国の自由+入国の自由ですから、入国の自由が人権として保障されていない以上、同様に人権として保障されていないと考えていいでしょう。
 
 
 
(3)
 
 
(1)(2)の検討から、権利・自由の性質により、外国人に人権として保障されるものと人権としては保障されないものの立法政策として許容されるものとがあるのです。
 
 
では、人権または法律等によって保障されるとしても、その保障の程度は日本人と同程度なのでしょうか。
 
 
 
原則として、日本国籍を有するか否かで合理的理由に基づく異なる取り扱いは許される、というのが多くの判例の結論です。
 
 
まずこの結論をしっかり頭に入れてしまいましょう。
 
 
 
 
以上から、外国人の判例問題の処理手順は以下のようになります。
 
 
① 問題文から問題となる権利と自由が何かを見つける。
 
       その権利と自由が外国人に対して人権として保障されるものかを検討する。
 
③人権として保障されていなくても、法律等によって許容されているかを検討する。
 
④原則として、合理的理由に基づくならば、外国人を日本人と異なる取り扱いは許される
 
 
◆ なお、②については、判例の基準から以下を目安としておくといいでしょう。
 
 
自由権ならば人権として保障されやすい。
(ただし、入国・再入国の自由は認められていない)
 
参政権や社会権は人権として保障されにくい。
(ただし、公務就任権は場合を分けて考える)
 
 
 
 
 
そして、処理手順のパターンとしては、以下の二種類が考えられます。
 
 
①→②→④ または ①→②→③→④
 
 
後はどこまで聞いているのかということです。
 
 
つまり、出題意図としては、②までしか聞いていないのか、③まで聞いているのか、さらに②または③を前提として④のみを聞いているか、ということです。
 
 
この出題意図を間違えると、思わぬミスをしてしまうので、気をつけて検討するようにしてください。
 
 
 
 
 
<2>
 
 
どちらも過去問です。
 
 
 
(1)
 
 
H12問題4の肢3
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/121mondai.html
 
 
処理手順
 
     地方公共団体の長や議会の議員等に対する選挙権
     人権として保障されていないことを前提に、
 
③法律で選挙権を付与することが違憲かどうかについて聞いています。
 
つまり、③が出題意図ですね。
 
 
すでに、<1>の(2)で解説したように、法律で地方の選挙権を付与することは許容されているのでしたね。
 
 
ですから、この問題は誤りです。
 
 
 
(2)
 
 
この問題は、出題意図が異なるので、同じ判例だからといって油断してはいけません。
 
 
H13問題5の肢5
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/131mondai.html
 
 
この問題は「何人も、憲法13条に基づき、みだりに指紋押捺を強制されない自由を有する」
ことを前提に、「外国人登録法が定めていた在留外国人についての指紋押捺制度は、許容されうる」か否かについて聞いています。
 
 
処理手順
 
①指紋押捺を強制されない自由
②人権として保障されている
 
これを前提として、
④外国人登録法の指紋押捺制度は合理的な理由として許容されるのかについてのみ聞いているのですね。
 
 
 
簡潔に結論をいいますと、外国人には戸籍制度がないですから、外国人登録法の指紋押捺制度は合理的な理由として許容されるとしています。
 
 
この外国人登録法によって、外国人の指紋押捺を強制されない自由が制約されますが、それは違憲とならないということです。
 
 
よって、この問題は正しいです。
 
 
 
 
さて、ほとんど解説してしまいましたが、本問の解説を簡潔にしていきましょう。
 
 
 
(肢1)
 
 
②までしか聞いてない問題ですね。
 
 
すでに解説してあるとおり、正しいです。
 
 
これと、H13問題5の肢5の判例は同じですが、出題意図が異なるのでケアレスミスをしないように気をつけましょう。
 
 
(肢2)
 
 
これは③まで聞いている問題ですね。
 
 
これとH12問題4の肢3は、聞き方が反対なだけで、出題意図は同じですね。
 
 
すでに解説したとおり、正しいです。
 
 
 
(肢3)
 
 
これは、④を聞いている問題ですね。
 
 
そもそも条例等で認められているのだろうかなどと迷わないようにしましょう。
 
 
原則どおり、合理的な取り扱いは認められていますから正しいです。
 
 
 
(肢4)
 
 
これも④を聞いている問題ですね。
 
 
原則どおり、自国民を在留外国人より優先的に扱うことが許されますから正しいです。
 
 
 
(肢5)
 
 
再入国の自由について、②まで聞いている問題ですね。
 
 
すでに解説したとおり、再入国する自由は人権として保障されていませんでしたね。
 
 
ですから、誤りで、これが正解肢となります。
 
 
 
テキストや解説集などで外国人に関する判例が出てくる際には、以上のような処理手順で検討すると判例の出題ポイントを理解しやすくなると思います。
 
 
中途半端な知識は、100か0の短答試験では通用しませんので、やみくもに百選を読んだり、判例解説を丸暗記してしまうことだけはしないように気をつけましょう。
 
 
判例の簡潔なポイントを正確に押さえることに集中するようにしてください。
 
 
なお、人権問題全般の処理手順として、以下の記事も参考にしてみてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-28.html
 
 
 
今回はこのあたりで終わります。
 
 

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題5
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
 
まぐまぐの<1>および<2>を前提に、<3>の問題を解説していきます。
 
 
 
<3>
 
 
平成9年問題25の肢1・3・5からの出題です。
 
 
 
(1)
 
分類する上で大事なのはキーワードです。
 
 
この問題のキーワードは、「両議院の自主性を尊重」です。
 
 
これは、<2>の(1)である三権分立の見地に分類されるものですね。
 
 
ですから、司法権の限界として、裁判所による判断がなされないのです。
 
 
よって、(1)は正しいです。
 
 
 
 
(2)
 
 
この問題のキーワードは、「特殊な部分社会」です。
 
 
これは、<2>の(3)である部分社会に分類されるものですね。
 
 
ですから、司法権の限界として、裁判所による判断がなされないのです。
 
 
よって、(2)は正しいです。
 
 
 
 
(3)
 
 
これはどこに分類したらよいか、少し難しいかもしれません。
 
 
宗教上の問題となる場合は、原則として、まぐまぐ<1>で解説した法律上の争訟の要件である、(ロ)終局性の要件、を満たさないと理解してください。
 
 
つまり、司法権の限界の話の前提となる司法権の範囲にそもそも入らないということです。
 
 
 
司法審査の対象とならない点では、司法権の限界と結論は同じですが、主な判例を見る限り、原則として法律上の争訟の要件を満たさないことが理由となっています。
 
 
 
ただ、その区別がよくわからない場合は、司法審査が及ばないという点で司法権の限界と同じだと思って問題を解いていただいても正解は出せますので、あまり神経質になる必要はないと思います。
 
 
 
ですから、少なくとも「宗教上の問題=司法審査が及ばない」という結論を憶えてしまいましょう。
 
 
 
そうすると、(3)は、「司法審査の対象となる」と結論づけている点で誤りですね。
 
 
 
よって、(3)は誤りです。
 
 
 
 
 
<4>
 
 
では、H19問題5を解説していきましょう。
 
 
もうお分かりの通り、平成9年問題25の肢1・3・5とH19問題5の肢2・1・5が同じ問題ですね。
 
 
改めて解説しませんが、キーワードだけ挙げておきます。
 
 
(肢2)=「国会」「両院の自主性を尊重」
 
(肢1)=「大学」「特殊な部分社会」
 
(肢5)=「宗教上の教義に関する判断」
 
 
 
 
そうすると、H19問題5の肢2・1・5は、全て司法審査の対象になりませんから、正しいですね。
 
 
 
つまり、平成9年問題25を解いていれば、肢が3つも切れてしまいますね。
 
 
 
後は、肢3と4を検討すればよいのですから、正解率50%です。
 
 
 
(肢3)
 
 
肢3には、「特殊な部分社会」というキーワードがありませんが、肢1の大学の場合といっていることは、ほとんど同じですね。
 
 
 
つまり、「一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、裁判所の審判は及ばない。」という部分が、ほぼ肢1と同一です。
 
 
 
そして「政党」という公的な性格を有する私的団体の特殊性を考えれば、「特殊な部分社会」というキーワードがあてはまることは容易に理解できると思います。
 
 
 
ですから、肢3も正しいのです。
 
 
 
このように消去法でも肢4が正解肢だとわかりますが、まぐまぐ<2>の分類ができていれば一発で正解肢にたどり着くことも可能です。
 
 
 
(肢4)
 
 
「衆議院の解散」=統治行為=司法審査の対象とならない。
 
 
これさえわかっていれば、肢4が正解肢だとわかります。
 
 
問題文は、判例を巧みに置き換えてわかりにくくしていますが、以上の知識だけしか聞いていないことがわかります。
 
 
 
問題文は、「衆議院の解散がいかなる場合に許されるか」
「これを行うために憲法上必要とされる助言と承認の手続に瑕疵があったか否か」とを区別して、前者は司法審査の対象になり、後者は司法審査の対象とならないとしています。
 
 
 
判例は、どちらも司法審査の対象とならないとしています。
 
 
 
判例をよく勉強している受験生の方が迷いやすい問題だったかもしれません。
 
 
 
このように、キーワードから司法権の限界の簡単な分類ができて、過去問を勉強していれば、すぐに答えがでてしまう問題なのです。
 
 
 
判例問題だからといって、百選などに深入りするとかえって出題意図が見えにくくなりますから、単純に考えて勉強するようにしましょう。
 
 
今回はこの辺りでおわります。




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仲間はずれを探せ! 19年度問題4 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080710113000000.html
 
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題4
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
<1>
 
 
(1)
 
まず、一肢選択問題の場合、見解問題は、もっとも単純なものだと3つの肢を検討すれば正解がでます。
 
 
 
この場合、実は見解を読まなくてもいいのです。
 
 
同じ方向性のある見解を2つみつければ、それがAの見解となるからです。
 
 
つまり、X=Aとなるのです。
 
 
正解は1つしかないので、2つ以上同じ方向性のある見解があれば、それらは正解肢にならないことがわかります。
 
 
 
肢1と2が同じ方向性のある見解であることがわかれば、後は、これらと反対の見解一つ見つければいいだけです。
 
 
 
仮に、肢4と5がよくわからなくても、肢3が明確に肢1と2と方向性がであれば、これが正解になります。
 
 
 
 
(2)
 
 
これも考え方は同じです。
 
 
ただ、肢5に騙されないように気をつけるという点が最初のものと異なりますね。
 
 
XでもYでもない見解=どちらとも無関係な見解
 
 
実はこれと同じ考え方で解けるのがH17問題4です。
 
 
過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
 
H17問題4
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/171mondai.html
 
 
 
詳細な解説はすでに記事あるので以下を参照にしてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-123.html
 
 
 
 
では、本問の場合は、どうでしょうか。
 
 
まず、問題文から「次のようにさまざまな意見があり得る」とありますから、選択肢には2つ以上の異なる意見があることがわかります。
 
 
 
次に、問題文から「それらのうち~質的に異なる…意見はどれか」とありますから、その見解を一つ見つければいいですね。
 
 
 
しかし、この意見の意味がよくわからないなと思った場合どうしましょうか。
 
 
逆に考えればいいのです。
 
 
つまり、選択肢には、一つか二つの対立している意見があるのはわかりますから、共通意見をまず探すのです。
 
 
 
では、共通意見をどのように探せばよいでしょうか?
 
 
各肢の文章の最後に着目してみましょう。
 
 
具体的に本問でみていきます。
 
 
1 「違憲である」
2 「適切な立法政策である」
3 「違憲である」
4 「法律の忠実な具体化である」
5 「合憲である」
 
 
 
以上の肢の部分から、結論として1と3が「違憲」である点で共通し、2と4と5が「合憲」である点で共通しているので、この2つの結論が対立していることがわかりますね。
 
 
しかし、正解肢は一つですから、どちらかのグループに正解肢が入っていますが、どちらのグループを検討したらよいでしょうか。
 
 
 
<1>の基本的な見解問題の解き方で解説したとおり、少なくとも3つ選択肢を選んで、そのうち2つが同じ方向性であれば、残りの一つが正解肢になります。
 
 
ですから、3つある合憲のグループを検討してみましょう。
 
 
肢4=「国会のコントロールが及んでおり
 
肢5=「国会による民主的統制が及ばなくても
 
 
明らかに方向性がですね。
 
 
そうすると、肢2がどちらの肢と同じ方向にあるかがわかれば、正解がでますね。
 
 
肢2=「適切な立法政策である」ということは、国会のコントロールが及んでいることが前提ですね。
 
 
ですから、「合憲」グループの中で肢2と4が同じ方向性となり、後は消去法で、5が正解肢となります。
 
 
 
このように「質的に異なる」という問題文と肢5の内容が合致しているかどうかがよくわからなくても正解できるのです。
 
 
 
内容は、委任立法が合憲か違憲かという話ですが、理由で肢同士を厳密に比べていくと意外と難しいかもしれません。
 
 
 
内容については、簡潔に解説していきます。
 
 
肢1
 
 
「行政権はすべて内閣に属する」ということを理由に違憲だという見解です。
 
 
つまり、国会→内閣へ国会の民主的統制が働いているのを前提に、人事院も行政権なのだから、内閣から独立した行政委員会など認めない、つまり内閣のコントロールも必要とする立場ですね。
 
 
 
肢3
 
 
包括的な委任立法になることを理由に、違憲とする見解ですね。
 
 
つまり、本来立法は、唯一の立法機関である国会がすべきであるのに、法律の具体的な中身を決めずに人事院に丸投げするのは、人事院が立法することに等しいので、41条の趣旨を没却するという立場です。
 
 
国会の民主的統制が働いているのを前提に、その統制の影響の程度が小さすぎるという立場です。
 
 
 
 
 
肢2
 
 
立法政策として合憲という立場ですね。
 
 
人事院というのは、政治的に中立な機関だから、むしろ人事院に具体的な中身を決めてもらったほうが、与野党の政治の紛争に巻き込まれなくて済むので、委任立法は適切な手段であるという立場です。
 
 
委任立法として、国会の民主的統制が働いているのだから、後は人事院という政治的な中立性のある機関に任せるかどうかは、立法政策だということですね。
 
 
 
肢4
 
 
国家公務員法で人事官の弾劾訴追が国会の権限とされていることから、合憲という立場ですね。
 
 
国家公務員法という別の法律によって、国会の民主的統制が働いているのだから、多少包括的な委任でも問題ないという意味ですね。
 
 
 
このように肢1~4は、国会のコントロールが及んでいるのが前提として、意見がわかれているのです。
 
 
 
これに対して、肢5は、国会のコントロールが及んでなくてもよいという立場です。
 
 
 
 
この問題を抽象化してみると、以下のようになります。
 
 
さまざまな意見のうち、一つだけ違うものはどれか。
 
 
1 Xを前提としたという意見
2 Xを前提としたという意見
3 Xを前提としたという意見
4 Xを前提としたという意見
5 Xを前提としないという意見
 
 
 
このように見解問題は、内容がよくわからなくても共通する部分でグループ化してしまえば解けてしまうのです。
 
 
基本的な見解問題よりは、少し複雑ですが、同じ方向性をもったグループ分けを2回やればいいだけですね。
 
 
ですから、あまり難しく考えないで解いてみてください。
 
 
このように、一肢選択問題の場合、見解問題=「仲間はずれを探せ」という解き方が使えるので参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りでおわります。
 
 
 

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裁判所法の知識は不要 19年度問題1、3 行政書士試験

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今回もまぐまぐの質問に沿って解説していきます。
 
 
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過去問がない方は、下記のリンク先をご覧になってください。
 
H19問題1および3
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/191mondai.html
 
 
 
《問題1》
 
 
この問題の正解は 肢2 です。
 
肢2が妥当でなく、他の肢は全て妥当なのです。
 
 
◇ 問題文の「妥当でないものはどれか」という言葉に引っかからないようにしましょう。
 
 
まず、この正解肢2から見ていきましょう。
 
 
<肢2>
 
 
まず、裁判所法50条を根拠とした方はいますか?
 
 
直接の根拠としては、正しいですが、かなり細かい知識に根拠を求めすぎています。
 
 
行政書士試験は、範囲が広いので知識はできるだけ少ない方向にするのが合格の近道であるということを忘れないでください。
 
 
次に、憲法79条5項、80条1項を根拠にした方は、結構多いのではないかと思われます。
 
 
この憲法の条文の具体化が、上記の裁判所法50条ですので、一つ上位の条文を根拠にしていることは、決して悪くはありません。
 
 
「憲法79条5項、80条1項」→「裁判所法50条」
 
 
しかし、それでも、この問題は少し憲法の条文知識としては細かいように思えます。
 
 
皆さんが最も勉強するものは、何でしょう。
 
もちろん過去問です。
 
 
それならば、H17問題6の肢3を根拠とするのが、最も端的です。
 
H17問題6
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/171mondai.html
 
 
3 裁判官の身分保障に関連して、下級裁判所の裁判官の任期は10年であり、仮に再任されたとしても、法律の定める年齢に達したときには退官するものとされている。
 
 
この肢が正しいと知っているならば、解けてしまいます。
 
 
仮に最高裁判所長官の定年について、つまり憲法79条5項を知らなかった、あるいは、試験中に思い出せなかったとしましょう。
 
 
それでも、簡易裁判所の裁判官=下級裁判所の裁判官とわかれば、H17問題6の肢3から、本問肢2の「定年の定めが存在しない」という部分が誤りだとわかりますね。
 
 
このように過去問を分析していれば、問題文に色々尾ひれがついても引っかからないということです。
 
 
そして、この肢2の分析から必要最小限の知識は、「裁判官には、定年がある」ということだけであるということがわかるのです。
 
 
 
 
 
<肢1>
 
 
この問題も、裁判所法40条1項や憲法80条1項よりも、H11問題25の肢1またはH10年問題25の肢3を根拠とするほうがいいでしょう。
 
 
もっというと、H8年問題24の肢3を根拠とするほうがより端的です。
 
 
H11問題25の肢1
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/113mondai.html
 
 
 
他はリンク先に過去問がないので、問題だけ載せておきます。
 
 
(H10年問題25の肢3)
 
 
下級裁判所の裁判官は、最高裁判所の指名した者の名簿によって、内閣でこれを任命する。
 
 
(H8年問題24の肢3)
 
日本国憲法における内閣の権能又は職務に関する次の記述のうち、誤っているものはどれか。
 
3 下級裁判所の裁判官の任命
 
 
 
このH8年問題24の肢3とH19問題1の肢1は同じ問題なのです。
 
 
つまり、H19問題1の肢1のエッセンスは、
「下級裁判所の裁判官の任命=内閣の権能」ということだけです。
 
 
「高等裁判所長官、判事、判事補および簡易裁判所判事」=下級裁判所の裁判官
 
「いずれも」という言葉に惑わされないようにしましょう。
 
 
 
<肢5>
 
 
これも裁判所法10条が直接の根拠ですが、H17問題1の肢イを解いていれば、ほぼ同じ問題ですからすぐ答えがでますね。
 
 
H17問題1の肢イ
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/171mondai.html
 
 
端的に言うと、「憲法違反や判例変更の裁判は、最高裁の大法廷でなされる」ということです。
 
 
 
 
<肢3>
 
 
この問題も、直接の根拠は、裁判所法(18条、26条、31条)ですが、知らなくてもすでに正解でていますね。
 
 
今後の対策としては、まず裁判は、原則として三審制であること、つまり、地裁→高裁→最高裁であることは常識として知っていますね。
 
 
そして、上級審になるにつれ、原則として裁判官の人数が以下のように増えていきます。
 
 
これは、より人数が増えるほうが客観的で公正な裁判を担保することができるからです。
 
 
1人(地裁)→3人(高裁)→5人(最高裁小法廷)→15人(最高裁大法廷)
 
 
端的に言えば、「上級審になるにつれ、裁判官の人数が増える」ということです。
 
 
 
 
 
<肢4>
 
 
これも、この問題も、直接の根拠は、裁判所法(33条)ですが、知らなくてもすでに正解でていますね。
 
 
端的に言えば、「簡易裁判所では、軽微な事件を扱う」ということですから、今後の対策としてまずはこれだけ常識として知っておきましょう。
 
 
 
 
 
問題1のエッセンスだけで問題を置き換えてみると、以下のようになります。
 
 
 
1 下級裁判所の裁判官は、内閣が任命する。
2 裁判官には、定年がない。
3 上級審になるにつれ、裁判官の人数が増える。
4 簡易裁判所では、軽微な事件を扱う。
5 憲法違反や判例変更の裁判は、最高裁の大法廷でなされる。
 
 
もし、これが問題だったら非常に簡単ですね。
 
 
でも、問題1は、これと全く同じ問題であるということを認識してください。
 
 
つまり、裁判所法などの細かいことは聞いていないということです。
 
 
これがわからずに、行政書士試験でも裁判所法が出るようになったから、裁判所法の勉強を始めようなどと思うと合格がどんどん遠くに離れていきます。
 
 
このように過去問を分析するときは、常に出題の意図=必要最小限度の知識と理解は何かを意識するようにしてください。
 
 
そうすると、この問題を解くために何を勉強しておけばいいかがわかり、本番でも長い文章の尾ひれに騙されずに簡単に肢が切れるのです。
 
 
 
 
 
 
 
《問題3》
 
 
この問題は、特に解説することがないくらい簡単な問題なので、ここで一緒に解説しておきます。
 
 
◇ 類似の過去問がH9問題26にありますので、確認しておいてください。
 
 
上から文章を読みながら選択肢を入れていっても解けてしまいますが、あまり効率がいいとはいえません。
 
 
9つの空欄に4つの選択肢が入るわけですから、律儀に全てに空欄を埋める必要はないですね。
 
 
また国語問題のように長文だったら上から文章を追っていくと時間がかかりますね。
 
 
この手の空欄補充問題の解法として知っておきたいのは、空欄の周りに必ずヒントがあるということです。
 
 
この問題は、憲法84条の判例のことを聞いているようで、実際は知識がなくても常識や国語力で解けてしまいます。
 
 
 
上から3行目「同条は、国民に対して[ ]を課し又は[ ]を制限するには[ ]の根拠を要するという法原則を」とありますね。
 
 
「課し」「制限」「という法原則」から、空欄に義務・権利・法律しか入らないことがわかりますね。
 
 
これで、後は予算と強制ですね。
 
 
2択になったら最後の空欄を見てみましょう。
 
たいてい最後の空欄がわからないと解けないようにできているからです。
 
 
 
「賦課徴収の[ ]の度合い」とありますね。
 
 
度合い=程度ですから、程度を意味する言葉は国語的にも「強制」しかありません。
 
 
ですから、これで肢2の予算がどこにも入らず正解となるのです。
 
 
一見すると判例問題だから、難しいのではなどといいう意識は持たないほうがいいと思います。
 
 
 
 
こうした解法も身に付けておけば、本番で時間短縮でき、記述式問題などの時間のかかりそうな問題に時間をまわせるのです。
 
 
 
是非参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 
 
 
 

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総まとめ 無権代理と他人物売買(17) 行政書士試験

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今回もまぐまぐについて解説していきます。
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080705143715000.html
 
 
 
 
ア 代理権の濫用
 
→ 有権代理の範囲内の法律行為であるが、代理人は経済的効果については自己に帰属させるつもりである。それゆえ、93条但書の類推適用があるんでしたね。
 
110条との比較は以下の記事を参照してください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-204.html
 
 
 
 
 
イ 無権限者
 
→ 無権代理と他人物売買の共通点ですね。
 
 
 
 
 
ウ 代理人
 
→ 無権代理と他人物売買の相違点ですね。
 
イとウについての詳細は以下の記事を参照にしてください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-205.html
 
 
 
 
 
エ 信義則
 
→信義則による引き算でしたね
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-201.html
 
 
 
 
オ 取消
 
→ 解除と同じ効果をもたらすものでしたね。
ただ、当初から契約に瑕疵がある点で、解除と異なりましたね
 
 
カ 損害賠償責任
 
→ 担保責任(善意)、債務不履行責任に基づくものでしたね。
無権代理人の責任との比較も重要でしたね。
 
 
 
オとカについての詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-212.html
 
 
 
キ 占有改定
 
→ 占有改定では、公信力が認められないので、即時取得は成立しませんね。
178条の動産対抗要件の場合と間違わないようにしましょう。
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-207.html
 
 
 
ク 基本代理権の付与
 
→ 110条の場合、越権行為をしてしまうような代理人に対して、基本代理権の付与をした点に本人の帰責性があるのでしたね。
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-202.html
 
 
 
ケ 善意
 
→ 94条2項類推適用場合は、本人の帰責性が大きいために、第三者の主観的要件としては、善意のみでしたね。
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-211.html
 
 
 
 
コ 盗品等の特則(193条)
 
→ 動産の「盗品」とでてきたら、即時取得の例外がパッと出るようにしておきましょう。
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-209.html
 
 
 
 
サ 取得時効
 
→ 即時取得と要件が似ている部分があるので、一緒に憶えてしまいましょう。
 
詳細は以下の記事をご覧になってください。
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-213.html
 
 
 
無権代理と他人物売買について、ずいぶん時間をかけてきましたが、その意味は、今回のまぐまぐでの図をみてわかるように、民法というのは、総則・物権・債権・相続などの分野が個別に存在するのではなく、有機的に結合しているということを過去問から実感してほしかったからです。
 
 
そして、共通点・相違点を比較していくと、非常によく似たところが沢山あることがお分かりいただけたと思います。
 
 
まず、共通点を押さえた上で、後は相違点の部分だけ憶えてしまえば、個別に知識を身に付けるよりも、一挙に知識を減らして整理することができると思います。
 
 
是非参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りで終わります。





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まとめ2 無権代理と他人物売買(16) 行政書士試験

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記事のUPが遅れました、すみません。
 
 
今回もまぐまぐについて解説していきます。
 
 
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080703113000000.html
 
 
 
<1>
 
 
表見代理
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-202.html
 
上記ブログにあるように表見代理が認められる要件のエッセンス(=共通する部分)は、
以下のようになります。
 
 
<表見代理の要件>
 
① 本人は代理権を与えていない
② 本人の帰責性がある
③ 第三者の善意・無過失が必要である
 
 
<表見代理の効果>
 
これらの要件が満たされた場合の効果は、無権代理人と第三者との契約の効果が本人に帰属し、本人と第三者との間で有効に契約が成立するということでしたね。
 
 
 
 
即時取得・94条2項類推適用
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-211.html
 
 
 
<即時取得の要件>
 
①対象物が動産であること
②前主が無権利者であること
③前主に占有があること
④有効な取引であること
⑤平穏公然、善意無過失で占有を取得したこと
 
 
<即時取得の効果>
 
第三者は、動産を原始取得する。
 
 
 
<94条2項類推適用の要件>
 
① 虚偽の外観(=登記)の存在
② 外観を積極的に作出した真の権利者の帰責性
③ 第三者の善意
 
 
 
<94条2項類推適用の効果>
 
第三者は、不動産の所有権を承継取得する。
 
 
 
表見法理ないし権利外観法理が成立する要件は以下のようになります。
 
 
① 虚偽の外観の存在
② 外観を作出した真の権利者の帰責性
③ 第三者の正当な信頼
 
 
 
この法理を共通項として、表見代理と即時取得および94条2項類推適用を比較してみます。
 
 
表見代理
 
       本人は代理権を与えていない
→処分権という意味での代理権は与えていないのに虚偽の外観がある。
(例えば110条の場合、基本代理権を越えた代理行為がなされている)
 
       本人の帰責性がある
→例えば110条の場合、権限を越えて代理行為をするような代理人に対して、基本代理権を与えてしまったという帰責性がある。
 
③ 第三者の善意・無過失が必要である
→第三者の正当な信頼がある。
 
 
 
即時取得
 
 
①対象物が動産であること
       前主に占有があること
→動産の占有につき虚偽の外観(所有者ではないのに所有者のような外観)がある
 
②前主が無権利者であること
→例えば、動産を賃借していた場合、その賃借人が動産の処分権限を有しないのに、
勝手に売ってしまった。このような人間に賃借してしまった本人の帰責性がある。
 
 
④有効な取引であること
⑤平穏公然、善意無過失で占有を取得したこと
→第三者の正当な信頼がある。
 
 
94条2項類推適用
 
       虚偽の外観(=登記)の存在
→登記に公信力はないので、登記自体が虚偽の外観となる。
 
       外観を積極的に作出した真の権利者の帰責性
→自ら虚偽の登記に加担しているので、本人の帰責性は大きい
 
③ 第三者の善意
→本人の帰責性が大きいため、第三者の正当な信頼は、善意の要件を満たせばたりる。
 
 
 
そして、第三者が所有権を取得するという効果はすべてに共通しています。
 
 
 
前回解説した、無権代理等と異なって、この3つの要件と効果が類似しているのは、表見法理によって所有権が第三者に移転するからなのです。
 
 
 
このように、表見法理の共通した要件と効果を理解して憶えてしまえば、3種の要件と効果を個別的に覚えていなくても問題を解くことができるのです。
 
 
 
表見代理・即時取得・94条2項類推適用共通項
 
要件
 
 ① 虚偽の外観の存在
 ② 外観を作出した真の権利者の帰責性
 ③ 第三者の正当な信頼
 
 
 
効果
 
第三者に所有権が移転する
 
 
 
 
 
<2>
 
 
無権代理における相続
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-201.html
 
 
他人物売買における相続
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-206.html
 
 
上記ブログの解説からわかるとおり、無権代理の無権代理人も他人物売買の売主も、無権限者による法律行為ということで共通しています。
 
 
ですから、無権代理の、「追認」と「無権代理人を本人が相続」した場合が他人物売買の場合にもあてはまるのです。
 
 
            無権代理          他人物売買
 
追認        116条           116条類推適用
  
             
無権代理人を  追認拒絶可         履行義務拒絶可
本人が相続   但し、無権代理人      但し、担保責任を
                  の責任を負う場合      負う場合あり。
                   あり。
 
 
 
 
<3>
 
 
 
<即時取得の要件>
 
①対象物が動産であること
②前主が無権利者であること
③前主に占有があること
④有効な取引であること
⑤平穏公然、善意無過失で占有を取得したこと
 
 
 
<取得時効の要件> 162条2項の場合
 
①10年間所有の意思をもって
②他人の物の占有
③平穏かつ公然と善意無過失での占有
 
 
 
両者の要件を比較してみましょう。
 
①10年間所有の意思をもって
→「即時」取得ですから、要件を満たせば、期間はゼロですね。
 
②他人の物の占有
→要件には挙がっていませんが当然の前提として即時取得の場合も、
他人の物の占有をしています(ただし、占有改定は除く)
 
 
③平穏かつ公然と善意無過失での占有
→即時取得の要件⑤と同じですね。
 
 
◇ なお、以下の要件が異なります。
 
①対象物が動産であること
→取得時効の場合は、動産・不動産の両方が対象となります。
 
 
②前主が無権利者であること
③前主に占有があること
④有効な取引であること
→取得時効は、事実状態の尊重から認められるので、取引行為ではないですから、これらの要件は不要です。
 
 
 
最初に見た共通点から、要件が類似している部分がありますね。
 
もともと即時取得は、旧民法で即時「時効」と規定されていたからなのです。
 
 
そのため、「即時」=期間ゼロと考えれば取得時効の①の要件と類似しますね。
 
 
このような知識は不要ですが、知っていると要件の重複部分について一度に
憶えられますね。
 
 
取引の安全、事実状態の尊重というように現在では両者の制度目的は異なりますが、もともとは同じところからきているので、要件に似ている部分があるのです。
 
また、効果も所有権を原始取得するという点で同じですね。



一見すると遠回りに思われるかもしれませんが、このように横断的に民法の知識を整理して憶える方が個別に要件・効果を憶えるよりもその量が減るので実践的だと思います。
 
 
知識の整理の仕方として参考にしてみてください。
 
 
今回はこの辺りで終わります。
 
 
 





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まとめ1 無権代理と他人物売買(15) 行政書士試験

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登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
http://archive.mag2.com/0000260438/20080701113000000.html
 
 
 
 
 
<1>
 
 
 
他人物売買には、催告に対応する手段はありません。
 
なぜでしょうか?
 
 
無権代理と他人物売買の違いを思い出してみてください。
 
 
以下の無権代理と他人物売買(9)の解説記事にあるように、無権代理人は、あくまでも「代理人」であり、他人物売買の売主は、「当事者」でしたね。
 
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-205.html
 
 
これを前提に、催告を必要とした理由を考えてみればいいのです。
 
 
以下の無権代理と他人物売買(1)の解説記事にあるように、無権代理の場合は、無権代理人と第三者との契約が有効か、無効かが未だ定まっていない状態です。
 
 
「代理人」であるがゆえに、本人に契約の効果が帰属するかで、有効・無効が確定するのです。
 
ですから、催告をして、当事者となりうる本人の意思を確認することができるのです。
 
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-197.html
 
 
 
これに対して、他人物売買の場合は、売主が契約の「当事者」本人であるがゆえに、契約は、債権的に有効でしたね。
 
 
ですから、契約の有効性は確定しているわけです。
 
 
そのため、催告をする必要がないのです。
 
 
 
 
 
<2>
 
 
取消とは、契約当初から瑕疵がある場合に、契約を当初から遡及的に消滅させる行為です。
 
 
このように、取消の効果は「遡及効」ですから、他人物売買において、これに対応するものは、同じ「遡及効」を有するもの、つまり、解除ですね。
 
 
取消と異なるのは、解除というのは、契約が有効であることを前提に、何らかの原因で契約を当初から遡及的に消滅させる行為です。
 
 
解除ができる場合は、何がありましたか。
 
 
担保責任による解除と売主に帰責性がある場合の債務不履行による解除がありましたね。
 
 
このように、取消と解除は、契約の有効性という点では異なりましが、契約を当初から消滅させてしまうという効果の点で共通していますね。
 
 
 
ただ、第三者が保護されるための主観的要件が異なります。
 
これも、「代理人」→契約の有効・無効が不確定
    「当事者」→契約は有効
 
 
という相違点があるからです。
 
 
 
無権代理の場合は、契約の成立が不確定なので、本人の追認権の行使にも配慮しなければなりませんから、「善意」が必要でした。
 
 
 
これに対して、他人物売買の場合は、契約が有効なので、悪意でもかまわないのです。
 
先に契約しておいて、後で取引した物を売主が仕入れるなどして取得すればいいからです。
 
 
 
 
 
<3>
 
 
無権代理人の責任追及には、以下の無権代理と他人物売買(3)の解説記事にあるように、履行または履行利益の損害賠償がありましたね。
 
http://sakuradarimuseo07.blog110.fc2.com/blog-entry-199.html
 
 
これに対応するものは、他人物売買にもありましたね。
 
 
 
担保責任による損害賠償請求、債務不履行による損害賠償請求
 
 
 
これも、第三者の主観的要件が異なります。
 
 
 
無権代理人は、「代理人」であるのに、当事者と同様の責任を負うし、第三者にも本人への確認義務があるので、公平の観点から、第三者は善意・無過失でなければなりません。
 
 
 
これに対して、担保責任の場合は、上記(9)の解説にあるように、公平の観点から、「善意」のみ、債務不履行の場合は、売主に帰責性があるので、第三者の主観は問わないということです。
 
 
 
別な言い方をすると、相手方と第三者との公平を図る調整方法が、第三者の主観的要件ともいえるのです。
 
 
相手が悪ければ、第三者の主観的要件は軽くなるというように、相手の責任の軽重によって、第三者の主観的要件の軽重が公平バランスを保つように調整されるという意味です。
 
 
 
以上から、無権代理と他人物売買の効果は、共通しており、「代理人」か「当事者」かという相違点から要件が異なっているということがわかります。
 
 
 
それは上記(9)の解説記事にあるように、どちらも「無権限者」による行為である点で共通しているからなのです。
 
 
 
共通する効果を基軸にまとめてみます(ブラウザによっては見づらいかもしれませんがご了承ください)。
 
 
 
 
<無権代理>                                       <他人物売買>



相違点☆               ★共通点★                  ☆相違点



代理人」=契約不確定        「無権限者」             「当事者」=契約有効



根拠      要件        効果       効果         要件     根拠



催告      なし      契約の確定                          なし
               (成立・不成立)

取消      善意      遡及効      遡及効         なし     解除
                                                  (担保責任
                                                 債務不履行)

無権代理人  善意    損害賠償      損害賠償     善意    担保責任
の責任    無過失   (履行利益)    (信頼利益)                 
                       
                     損害賠償    売主の   債務不履行
                              (履行利益)   帰責性
 
 
 



皆さんは、普段は、個別に無権代理(他人物売買)→要件→効果というように勉強していると思います。
 
 
 
無権代理は、総則の分野、他人物売買は、契約各論の売買の分野で勉強するので、あまり関連性がないように思えたかもしれません。
 
 
 
このように逆から、効果→要件→無権代理(他人物売買)と考えて、共通点相違点をみつけると、個別に勉強していたことが繋がりを持つようになることがわかると思います。
 
 
 
これも「点から線へ」という知識を一度に整理するという勉強方法ですので、参考にしてみてください。
 
 
 
今回は、この辺りで終わります。
 
 
次回から、従前どおり、ブログは、月・水・金
      
          まぐまぐは、火・木・土  となります。
 
 
 
次回のブログ記事のUPは、4日(金)です。
 
 
 
今後ともよろしくお願いいたします。
 
 





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