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H19問題31
まぐまぐの解説をしながら、本問の肢の検討もしていきます。
＜１＞
特定していますから、Ａに所有権が移転し、店主の過失がないので、善管注意義務違反に基づく債務不履行責任も問えません。
そうすると、店主のビールを引き渡す義務は履行不能となって消滅しています。
残されたのは、Ａの代金支払い義務です。
この債務もまた消滅するのか、それともこの債務は残って支払わなければならないのか、この問題を解決するのが危険負担です（534条2項）。
特定していれば、特定物における危険負担と同じように債権者主義になります。
まぐまぐの問題の場合、特定しており、Ａの代金支払い債務は残りますから、払わないとなりません。
このように、危険負担というのは、残った債務の危険を誰が負担するのが公平かという問題です。
危険負担については、以下の記事もご覧になってください。
＜２＞
これに対して、特定していない場合はどうなるでしょうか。
一見すると債務者主義となって、Ａの債務も消滅してしまうようにも思えます（536条1項）。
しかし、債務者主義となるのは、履行不能となっていることが要件ですから、不特定物売買の場合、特定していなければ、同種類の商品が市場で流通している以上、履行不能になることはありません。
ですから、この場合は、なおどちらの債務も消滅せずに契約が維持されて、債務者は市場から調達する義務を負います。
まぐまぐの質問の場合、店主は自己の酒屋にある同種のビールで交換するか、全て滅失してしまった場合は、どこから仕入れてＡに給付しなければならないのです。
肢３も、Ｂは、もち米を他から調達する義務があるのです。
よって、肢３は誤りです。
特定の効果については、少しややこしいですが、今後の出題可能性は高いと思っていますので、以下のように簡単なまとめで理解しておくようにしましょう。
不特定物売買
特定前 特定後
善管注意義務
債務者の過失有り 債務者の調達義務 債務不履行責任
変更権
債務者の過失なし 債務者の調達義務 危険負担（債権者主義）
最後に肢１の解説をします。
（肢１）
401条2項と484条の問題ですね。
401条2項の「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」したときに、物が特定することになっていて、この条文は特定の時期を定めたものです。
では、「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」とはどういう場合なのでしょうか。
これは、持参債務と取立債務とで異なりますので、両債務について理解できれば特定時期も理解できます。
484条をご覧になってください。
まず、特定物の引渡し以外の場合は、原則として債権者の現時の住所が給付の場所となります。
例えば、電話でビール１ダースを注文した場合、店主が家まで運んだ時点で給付の完了となります。
これを持参債務といいます。
この場合は、債権者の現時の住所地において現実の提供があった時点＝「債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了」となり特定します。
肢１については、もち米50キロという不特定物売買であり、引渡し場所の特約がないですから、原則どおり、持参債務となります。
ですから、ＢがＡの現時の住所で給付をしないと特定しませんね。
よって、肢１は誤りです。
これに対して、特定物の引渡しの場合は、債権発生の当時その物の存在した場所です。
例えば、不動産の売買などを想定していただくと、不動産を持って運ぶわけにはいきませんから、不動産が存在している場所が給付の場所となります。
ですから、債務たる不動産の売主からすると、債権者が取立てにくる債務になるのです。
原則として特定物の引渡し＝取立債務と覚えてしまいましょう。
もっとも、当事者の契約などによって不特定物売買の場合でも取立債務となる場合があります。
この場合は、債務者が目的物を分離し、債権者が取り立てにくれば直ちに引渡しが可能な程度に準備しており、その旨を通知すると特定となります。
不特定物売買の場合の取立債務の特定＝分離・準備・通知の時点と押さえておきましょう。
特定に関連する問題は、最初理解するまでに時間がかかるかもしれませんが、頑張って勉強してみてください。
今回はこのあたりで終わります。
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H19問題31
まぐまぐの解説をしながら、本問の肢の検討もしていきます。
＜１＞
（１）
この空欄を入れること自体は簡単なのですが、この問題を通じて特定に至るまでの過程を日常的な感覚で実感していただきたかったのです。
何気ない会話の中で売買の目的物を明確にするために、気づかずに特定する作業をしているのです。
ア ＝ f あ ＝ d
イ ＝ c い ＝ a
ウ ＝ i う ＝ g
エ ＝ b え ＝ e
オ ＝ h
売買の目的物が明確でなければ、どの物の所有権が移転するか法的に不明確になります。
そのために、不特定物売買の場合は、まず対象物の「特定」が必要なのです。
これに対して、特定物の売買の場合は、最初から売買の目的物が明確に定まっているので、それを前提に後は売買契約の履行などについて考えればいいのです。
次に、特定が必要である理由として、最も重要なのがその「効果」です。
つまり、特定しているか否かで、法的な効果が異なるのです。
次の問題から、効果の話になっています。
（２）
売買の対象物が「特定」されて初めて、その効果として所有権が移転します。
ですから、まぐまぐの事例によると、b この3本でお願いします e はい、それでお願いします。という時点で対象物が明確になりましたから、特定され所有権がＡに移転します。
以上の解説からもお分かりの通り、H19問題31の肢５は誤りですね。
＜２＞
（１）
いわゆる善管注意義務ですね（400条）。
売買の目的物が特定した段階で、売主にこの保管義務が生じます。
商品として他人の所有物を保管しているわけですから、大切に保管しなければならないことは日常の取引においてもおわかりのことだと思います。
少し難しい言い方をすれば、取引通念上客観的に要求される十分な注意義務ということです。
これに対して、特定する前の段階ですと、自己の物に対するのと同一の注意義務を守ればいいので、善管注意義務よりは軽い義務です。
例えば、「ちょっと預かっておいてもらえる」というような無償の受寄者の注意義務は自己の物と同一の注意義務ですので、一緒に押さえておきましょう。
ですから、H19問題31の肢２は正しく、これが正解肢ですね。
◆ なお、不特定物売買であっても契約自体は有効に成立していることが前提です。
あくまでも特定の効果として、その契約に拘束される程度がより強くなると理解しておいてください。
（２）
この場合、店主に過失があるので、善管注意義務違反に基づく債務不履行責任を負いますね。
過失がない場合については、次回解説いたします。
（３）
債務不履行責任を負うということは、解除、損害賠償請求することができるわけです。
しかし、日常的な場面で考えると、同種類のビールが店内にあるにもかかわらず、店主がこの責任を果たすことで、買主であるＡの意思に合致するでしょうか。
むしろ、Ａとしては、新しいビールに取り替えてもらえればそれで済む話ですし、店主としても支払い済みのビールの代金に利息を付けて返還するよりも、別のビールを提供したほうがいいですよね。
ですから、この場合、債権者たる買主に特別な不都合がないかぎり、取引上の信義則の適用として債務者である店主には「変更権」が認められるのです。
例えば、イメージでいうと、新品の電化製品に不具合があった場合、量販店が一定の期間において修理の他、交換を保障しているのとある意味同じ感じだと思ってください。
ここで肢４を簡潔に解説しておきます。
（肢４）
これは401条1項の問題ですが、常識的に考えても、特約等がなければ、同じ種類の中で中等の品質のものを給付すればいいとわかるでしょう。
よって、肢４は誤りです。
次回、肢1と３の解説と他の特定の効果について解説していきます。
今回はこのあたりで終わります。
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今回は、2問一度にみていきます。
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H19問題23および24
＜１＞は問題23に関連し、＜２＞は問題24に関連する問題です。
まぐまぐの質問を解きながら、一緒にH19問題23および24も解いていきます。
＜１＞
（１）
Ｈ14問題17の肢２
この問題は、H19問題23の肢１とほぼ同じ問題ですね。
住民の民主的なコントロールが及ぶ議会では、予算の増額修正決議ができるのです。
ですから、両方とも誤りですね。
（２）
H19問題23の肢３に関連する問題ですね。
衆議院では、自主的な解散は認められていないと解されています。
これに対して、特例法で地方公共団体では議会の自主的な解散が認められています。
議会の所属議員があらためて民意を問いたいのであれば、自主的な解散をしてもいいということです。
このような違いは、国政は、議院内閣制をとっているので、衆議院が解散すると、内閣は総辞職しなければならず（憲法70条）、政治的な空白ができてしまうのに対し、地方政治では、大統領制が一部採用されているので、議会の解散があっても、首長は存続し、政治的な空白が生じないからではないかと思われます。
ですから、H19問題23の肢３は誤りです。
次は、衆議院の自主的解散について問われるかもしれないので比較して押さえておきましょう。
（３）
Ｈ17問題33の肢１
この問題自体は、会社法の問題ですが、考え方は同じです。
つまり、議決権を有する者＝判断権者の一人ですから、その者の利害に関わることに関して議決させれば、自己に有利な議決権を行使することは目に見えています。
これでは公平な決議をすることができませんね。
よって、この会社法の問題は正しいです。
議会の議長や議員にも同じことが言えますから、これらの者を除外して決議がなされなければなりません。
ですから、肢５は正しく、これが正解肢となります。
◆ なお、行政手続法19条で聴聞の主宰が、当該聴聞の当事者や参加人等であった場合に主宰となれないことも同じ趣旨ですので確認しておいてください。
一応第三者的な立場である聴聞の主宰が、自分の利害に関わることを自分で判断するわけですから公平な判断とはいえませんね。
また、同じように裁判官にも除斥・忌避・回避（民訴23条・24条・規則12条）というのがあって、自己の利害に関わる場合には裁判に参加できないことになっています。
行政事件訴訟法7条で民事訴訟法を準用しているので、念のため確認しておきます。
要するに、判断権者の利害に関わるようなことが審理の対象となった場合は、その判断権者は除外されるということを押さえておけば、あとは応用できると思います。
では、残りの肢２と４を見ていきましょう。
肢４の方がわかりやすいので、こちらから先に解説いたします。
私法上の契約、例えば売買契約を地方公共団体がする場合、売買契約の効果はもちろん地方公共団体に帰属します。
間接的には、地方公共団体の住民に帰属するのと同じです。
つまり、住民の意思に反するような契約は、地方自治の本旨である住民自治の趣旨を没却することになりかねませんから、住民の意思が尊重される議会の議決事件に属すると理解しておけばよいでしょう。
ですから、肢４は誤りです。
最後に肢２をみていきましょう。
議会の議決が法令等に反する場合、まずは議会の自浄作用が働くべきでしょう。
それが出来なければ、何のために住民が選挙までして代表者を決定したのかわからなくなります。
つまり、議会の決議＝住民の意思の反映とある意味擬制されるわけですから、この判断が違法か否かについて常に裁判所の判断を仰がなければならないのなら、住民自治ではなくて裁判所が事実上地方公共団体の決議をしているのと同じことになってしまいます。
議論をすることで適切かつ妥当な判断をするために議会というものを設けたのですから、議会の判断が法令等に反しているのであれば、まずもう一度議論を重ねて議決をやり直すことが民主主義の理念にかなうのです。
地方自治とは、誰のための自治なのか、つまり
議会の決議＝住民意思の反映と理解しておけば、この問題を復習しやすいと思います。
ですから、まずは再議決をするというのが規定されているのです（地方自治法176条4項）。
よって、肢２は誤りですね。
◆ なお、この問題の将来の出題を考えると、念のため再議決以降の手続きも知っておいても損はないと思いますので、一応簡潔に載せておきます。
地方自治法176条4項から７項までの手続きの流れです。
再議決→同一の決議がなされ、なお法令等の違反有り
→知事なら総務大臣へ審査の申し立て→
議決の取消裁定
→市町村長なら知事へ審査の申し立て→
→不服があれば裁判所へ出訴可
この手続きの流れからも終わりの通り、最後に裁判所へ出訴することができるにすぎないということです。
＜２＞
Ｈ14問題17の肢5
この過去問の解答は、指名競争入札という方法もあるので誤りですね。
問題24は、この過去問に登場した地方公共団体の契約の種類の中身を具体的に問うている問題です。
といっても、厳密に各契約の中身を聞いているのではなく、非常に大雑把に聞いています。
◆ 契約の意味については、本問で確認しておいてください。
つまり、できるだけ公平になるように一般競争入札を原則として、それ以外のものは政令で定める場合に該当するときに限り、例外的にすることができるということを聞いているだけです。
ポイントは、「政令で定める場合に該当するときに限り」の部分です。
ですから、Ｈ19問題24の「政令に特段の定めのない場合にはこの方法によるものとされる」
という部分は、あたかも指名競争入札が原則であるかのような聞き方をしており、これが誤りですね。
条文でいうと地方自治法234条1項がＨ14問題17の肢５で問われ、同条2項がＨ19問題24で問われたということです。
Ｈ14問題17の肢５の復習の際に、少なくともこの原則と例外を押さえていれば、Ｈ19問題24は容易に解けたはずです。
そういう意味で、前回お話したように、過去問を最大限利用した復習というのは極めて重要なのです。
今回はこのあたりで終わります。
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H19問題22
＜１＞
この問題は、Ｈ10問題42の肢１です。
この問題の正誤がわかり、きちんと復習していれば、本問の正解が導けるということに気づかれましたか。
まず、Ｈ10問題42の肢１で直接問われているところから解説していきます。
この問題では、「〜その代表者から、普通地方公共団体の議会に対し、条例の制定又は改廃の請求をすることができる。」の部分が誤っているのはご存知かと思います。
つまり、「普通地方公共団体の議会に対し」ではなく、「普通地方公共団体の長に対し」が
正しいですね。
ですからこの問題は誤りです。
過去問の復習をここで終わらせてしまうと、この問題から得られることは「普通地方公共団体の議会に対し」の正誤に関する問いだけになってしまいます。
しかし、この部分が誤っているということは、逆に言うと、この問題の前半部分は正しいということを示唆しています。
つまり、「普通地方公共団体の議会の議員および長の選挙権を有する者は、その総数の50分の１以上の者の連署をもって、」の部分は正しいということです。
この部分から、条例の制定改廃請求するためには、「選挙権を有する者」のうち、
「その総数の50分の１以上の者の連署」が必要であることがわかります。
ということは、H19問題22の肢１の「選挙権を有しない外国人」
および肢３の「住民は一人でも」というのが誤りだということも同時にわかりますね。
これで、肢１と３が誤っているとわかり、すぐ切れますね。
そして、もう一度、最初のＨ10問題42の肢１の「普通地方公共団体の議会に対し」の正誤の部分に戻ってみてください。
なぜ、この部分を誤りにしたのか？
それは、長と議会かどちらかで迷わせるためですね。
ということは、長と議会で迷ってしまう関係が両者にあるということです。
つまり、長に対し請求し、長がこれを議会に付議して議会で結論をだすということを聞いているのです。
一定の要件を備える住民→長→議会という請求から判断までの一連の流れを聞いているのです。
ここまで復習していれば、H19問題22の肢４が正しいとすぐにわかるのです。
ですから、過去問の復習をするときは、その過去問から得られる情報を最大限利用するということがとても重要なのです。
そういう意味で、単に過去問を解いて解答を覚えているだけでは、なかなか実力が伸びていきません。
反面、過去問から得られる情報を最大限利用する復習をしておけば、将来の出題への対策に自然となっているのです。
ある意味、このような過去問の利用は、模試や予想問題集を沢山やるよりもずっと時間的にも経済的にも効率がいいと思われます。
＜２＞
この問題は、Ｈ18問題23の肢３です。
Ｈ18問題23の肢３
上記の解説の通り、判断権者は議会でしたね。
そのことからも住民投票などで結論を出さないことがわかります。
そして、これがまた繰り返しH19問題22の肢５で問われています。
両方とも誤りですね。
残りは、肢２ですが、これも誤りです。
理由については、以下の記事の解説をご覧になってください。
Ｈ18問題23の肢３の解説記事
このように過去問の一つの肢をしっかり復習しているだけで、本問のように問題の正解がでてしまうこともよくありますので、過去問から得られる情報を無駄にしていないか再度確認してみてください。
この問題を通じて、過去問の復習の仕方を参考にしてみてください。
今回はこのあたりで終わります。
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H19問題21
前回、法律の範囲内であれば条例によっても刑罰等を定めることができ、その具体化が地方自治法14条に規定されていると解説しましたね。
この理解があれば、ほとんど今回の問題は正解できたと同じです。
＜１＞
（１）
Ｈ19問題21の肢４と関連する問題です。
Ｈ15問題17の肢３
この問題からも明らかであるように、条例が法律の規定を具体化であって、規則に限られるわけではありません。
ですから、この問題は正しいです。
そして、Ｈ19問題21の肢４は誤りです。
この問題について、よりストレートなのは、Ｈ16問題39の前半部分の文章ですので確認しておいてください。
（２）
Ｈ19問題21の肢１と関連する問題です。
Ｈ17問題39肢２の記述式問題
「自治事務」が入ります。
この問題からわかるように、自治事務に関して法律で内容的な定めを設けることができることを前提として、地域の特性に応じて当該事務を処理することができるよう特に配慮しなければならないのです。
ですから、Ｈ19問題21の肢１は誤りですね。
（３）
Ｈ19問題21の肢３と関連する問題です。
Ｈ18問題21の肢２
この問題は、どちらの事務であっても、法律の範囲内であれば条例を制定できることを前提として、法定受託事務に関しては法律による特別の受任が必要であるといっています。
しかし、前回解説したように、条例というのは、住民の代表者である長と議会によって制定されるものですから、住民の意思が反映し、住民による民主的なコントロールが及んでいるものです。
ですから、法律の範囲内であれば、法律による特別の受任は必要ないのです。
よって、この問題は誤りですね。
そうすると、この問題から条例制定権限が、自治事務のみならず法定受託事務にも及んでいることが前提となっていることがわかりますね。
地方自治法14条にある2条2項の事務とは、この両方を含むのです。
よって、Ｈ19問題21の肢３が妥当であり、正解肢です。
＜２＞
Ｈ19問題21の肢２と関連する問題です。
Ｈ15問題17の肢１
この問題は、上記の解説のとおり、法律の個別の受任がなくても条例制定できるので正しいですね。
そして、この問題の罰則というのは、人身の自由を奪うという私人の権利義務に直接かかわる規定です。
この罰則の条例制定が法律の個別の受任がなくても許されるのですから、私人の権利義務に直接かかわる規定は、必ず法律の個別授権を受けなければならないというのは誤りですね。
よって、Ｈ19問題21の肢２は、誤りです。
＜３＞
Ｈ19問題21の肢5と関連する問題です。
Ｈ18問題21の肢５
徳島市公安条例事件の大要がわかっていれば、簡単ですね。
つまり、法律の範囲内かどうかの判断基準として、条例は法律と矛盾抵触してはいけないというのが大きな基準でした。
そのことからすると、条例は法律と矛盾抵触していなければ、この問題のように、国の法令による規制とその目的が同一であったり、部分的に共通するような規制を行うことも許されますね。
ですから、この問題は誤りです。
そうすると、法律で規制の対象とされている事項について、条例で除外する特例措置を設けるというのは、法律と矛盾抵触しますね。
ですから、Ｈ19問題21の肢5は誤りです。
徳島市公安条例事件についての理解は、以下の解説記事を参考にしてみてください。
Ｈ18問題21の肢５の解説記事
本問のような問題は、過去問でも繰り返し出題されているので以下のような簡潔なまとめをまずは押さえておきましょう。
法律の範囲内で条例制定できる（憲法94条）⇔《肢４》
↓
↓ → 法律の範囲内の大きな目安＝法律と矛盾抵触していない⇔《肢５》
↓
条例制定権 ＝ 自治事務・法定受託事務を含む⇔《肢１・３》
↓
法律の個別授権がなくても制定できる＝民主的コントロールが及んでいる⇔《肢２》
このように、地方自治法で学ぶ条例というのも、憲法を基本として考えていけば、それほど細かいところ憶えなくても解けることが多いのです。
今回はこのあたりで終わります。
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H19問題7
＜１＞
（１）
この問題は、罪刑法定主義の意味を問う問題です。
「法律なければ刑罰なし」という格言には直接かかれていませんが、刑罰を与えるからには、それに対応する犯罪がなければなりません。
前近代的な国家では、法律などのルールというのは、王や貴族が定めていましたが、かれらの都合のいいように犯罪と刑罰が制定されると、一般市民はひとたまりもありませんね。
そこで、近・現代では、法律は、日本で言うと国民の代表者からなる国会（両議院）で成立することになっているのです。
主権者である国民の民主的コントロールを及ぼすためです。
これを罪刑法定主義の民主主義的側面といいます。
イギリス等の議会もこれにあたりますね。
そうすると、この格言の意味は、議会で成立した法律で定めなければ、犯罪とそれに対応する刑罰を与えてはならないということですね。
あらかじめ定めなければならないのは、何が犯罪にあたるのかわからなければ、これもあれも犯罪にあたるのではなどと、あらゆる犯罪を想定してしまうため、人々が萎縮してしまい自由に行動できなくなるからです。
これでは日常生活に支障をきたし、社会活動が停滞してしまいます。
そこで、法律で定めることで予測可能性を与えて、犯罪にあたるような行為以外は、人々が自由に社会的な活動をすることができるようにしているのです。
これを罪刑法定主義の自由主義的側面ともいいます。
日本の法律では、刑法が代表例にあたりますね。
よって、（１）の正解は、５ですね。
（２）
以上のような格言にあたるものが、日本国憲法の条文にあるでしょうか。
直接は規定されていませんね。
ただ、罪刑法定主義を当然の前提として、その趣旨が31条に表れているのです。
よって、Ｈ19問題７の肢２は誤りですね。
（３）
Ｈ17問題３の肢３です。
このように31条はもともと罪刑法定主義を受けた人身の自由についての規定ですから、「財産」はおかしいですね。
よって、この問題は誤りです。
＜２＞
31条の趣旨を問う問題です。
（１）
罪刑法定主義により、法律で犯罪と刑罰を定めたとしても、それが適正でなければ悪法もまた法ということになってしまいます。
つまり、例えば、口げんかになって耳元で大きな声を出した場合、暴行罪にあたるとして、このような暴行罪を犯すと即死刑のような法律があったとしたら、犯罪の重さに比例した刑罰とはいえませんね。
そして、たとえ法律が適正であったとしても、何ら反論の余地もなく刑罰に処せられる場合、冤罪事件を防止することができなくなってしまいます。
そこで、人身の自由という人権侵害の際たるものを奪う場合は、裁判所という第三者が判断権者となって、事実と証拠に基づき、十分な反論の機会が与えられた適正な手続きが要請されるのです。
この具体化が刑事訴訟法なのです。
憲法が戦後にアメリカ主導のもとでできたように、31条の具体化である刑事訴訟法も戦後にできたのです。
このように、31条は、実体と手続きが法定され、かつ適正であることをその趣旨としているのです。
ですから、一言で言うと、31条の趣旨は、適正手続きの保障であり、アメリカのデュープロセスの趣旨が強く反映しているのです。
よって、肢４は正しく、これが正解肢となります。
肢５は誤りです。
（２）
Ｈ14問題５の肢５です。
第三者所有物没収事件という判例からの出題ですね。
簡単な事案を申し上げますと、被告人が密輸に失敗して関税法違反で捕まった際に、所持していた第三者の所有物も付加刑として没収されたという事案です。
第三者の財産権侵害（29条1項）も争われましたが、ここでは適正手続きの側面のみ簡潔に解説しておきます。
被告人ではない第三者に何ら反論の機会も与えずに、被告人が第三者の所有物を所持していたということで没収という刑罰を言い渡すのは、第三者を不当に不利益にするもので31条の適正手続きの保障という趣旨に反して違憲と判断されました。
ですから、第三者の所有物を没収する場合において、その没収に関して当該所有者に対し、告知、弁解、防御の機会という適正な手続きを与えなければならないのです。
このように31条の趣旨は、没収刑にも及ぶのです。
よって、（２）は正しいです。
＜３＞
この31条の趣旨は、行政手続きにも及ぶのかというのが、この２つの問題のテーマです。
（１） は、Ｈ９問題50の肢４です。
皆さんご存知のように行政手続法の中で勉強されているので、結論自体は簡単ですが、これも31条の趣旨の具体化なのです。
31条の条文を行政手続きに置き換えてみると、わかりやすいと思います。
不利益処分を受けようとする者は、原則として、弁明手続き・聴聞手続きを経なければ、不利益処分を科せられない。
ですから、31条の趣旨は行政手続きにも及ぶのです。
よって、（１）は正しく、（２）は誤りですね。
＜４＞
（１）は、Ｈ11問題23の肢２です。
（１）と（２）の２つの問題は、法律ではなく条例で刑罰等を定めても31条に反しないのかがテーマとなっています。
確かに31条を形式的にみれば、「法律」とあるので、あくまでも立法府である国会によって適正手続きの保障がされなければならないとも思えます。
しかし、条例というのは、ある地方公共団体の住民が選挙で選んだ住民の代表者である長と議会によって制定されるものですから、住民の意思が反映し、住民による民主的なコントロールが及んでいるものです。
そういう意味で、法律の制定に国民の民主的なコントロールが及んでいるのと同じといえますね。
また、条例で何でも制定できるわけではなく、あくまでも条例は法律の範囲内で制定されなければなりませんから、法律の範囲内という限度があるわけです。
つまり、法律の範囲内という枠組みにおいては国民の民主的なコントロールが及んでいるといえるのです。
ですから、法律の範囲内であれば条例によっても刑罰等を定めることができるのです。
その具体化が地方自治法14条に規定されているのです。
よって、（１）は正しく、（２）は誤りですね。
簡単なまとめですが、以下のように覚えておくとよいでしょう。
（適正手続きの保障） → 没収刑にも及ぶ
罪刑法定主義 → 31条 → 行政手続きにも及ぶ
↓
条例でも可
（地方自治法14条）
今回はこのあたりでおわります。
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H19問題６
今回は、外国人の人権に関する判例の出題ポイントについて解説していきます。
＜１＞
（１）
まず、問題となる権利・自由が何かを問題文から抽出します。
肢１は、指紋押捺を強制されない自由
肢２は、地方における選挙権
肢３は、地方における公務就任権
肢４は、社会保障を受ける権利
肢５は、入国の自由、出国の自由、再入国の自由
（２）
次に、上記で挙げた各肢の権利・自由が、外国人に対して人権として保障されるのかの検討をします。
（肢１）
これは、指紋押捺を強制されない自由であり、問題文から憲法13条で保障されるのではないかということはわかるはずです。
なぜ指紋押捺を強制されない自由が憲法13条で保障されるのでしょうか。
最近では、指紋認証などで鍵を開けたりしているのはご存知かと思います。
逆にいうと、指紋というのは、全く同じ指紋を持っている人が極めて少ないということを
意味します。
少し難しい言い方ですが、これを指紋のもつ万人不同性といいます。
そのため、指紋の利用方法によっては、個人の情報に直結します。
つまり、指紋というのは、個人情報の一つであり、プライバシーにあたるのです。
これを、指紋のもつ情報索引性ともいいます。
ですから、指紋押捺を強制されない自由＝個人のプライバシー権として憲法13条で保障されるのです。
個人のプライバシー権なので、１精神的自由権として保障されるのです。
そして、このような精神的自由権は性質上外国人にも保障されるのです。
（肢２）
地方における選挙権ですから、政治に関わるものとして３参政権に関わる問題だろうとわかると思います。
では、参政権は外国人に保障されているのでしょうか。
参政権は、国民主権に直結するものですから、日本国籍を有しない外国人には保障されていないとされています。
これは、国政であろうと地政であろうと同じです。
ただ、地方における選挙権ならば、国民主権との関係は間接的であるため立法政策上許容できるとされています。
地方による政治というのは、憲法上わざわざ地方自治の章までもうけて保障しているもので、住民の意思に基づく政治ですから、住民である定住外国人に地方の選挙権を法律で与えても許容できるということです。
結論として、国民主権に直結する参政権の性質上、外国人には憲法上の人権として保障されないが、法律で地方の選挙権を与えても許容されるということです。
（肢３）
地方における公務就任権は、職業選択の自由ともいえますが、大きな意味で地方の政治に関わるものですから、選挙権と同様に３参政権の問題として考えていたほうがいいでしょう。
公務員といっても様々な種類がありますので、今後の出題可能性の点からしても場合を分けて押さえておく必要があると思います。
国民主権と関わる公務としては、例えば国会議員、省庁等の行政の公務員、裁判官などがあります。
これらの公務就任権は、権力的な作用を有するという権利の性質上、外国人には保障されないと押さえておいてください。
次に、例えば、公立高校の英語教員や地方公共団体の統治作用に関わらない公務員などは、権力的な作用に関わらないですね。
これらの公務就任権は、権利の性質上、外国人には保障されると押さえておいてください。
（肢４）
社会保障を受ける権利＝生存権だとわかりますから、４社会権に関する問題だろうとわかりますね。
社会権というのは、生活保護などの社会保障を念頭にすればわかると思いますが、国家に生活等を援助してもらうという権利です。
そうすると、外国人はまず自国にその保障を求めるべきであり、人権として保障するというのは、将来の問題として考えるべきとされています。
ですから、人権としての保障は現段階ではできないものの、立法政策として保障をしても許容されるということです。
（肢５）
入国の自由、出国の自由、再入国の自由は、問題文にあるとおり、居住移転の自由ですから、２経済的自由権として保障される可能性があるとわかると思います。
国際慣習法上、入国を許すかどうかは国家の裁量に委ねられています。
ですから、入国については、その性質上外国人には人権として保障されていません。
これに対して、出国の自由は、外国人が自国等に行くために出国する自由ですから制限する必要がありません。
ですから、その性質上外国人に保障されています。
では、再入国の自由はどうでしょうか。
再入国の自由＝出国の自由＋入国の自由ですから、入国の自由が人権として保障されていない以上、同様に人権として保障されていないと考えていいでしょう。
（３）
（１）（２）の検討から、権利・自由の性質により、外国人に人権として保障されるものと人権としては保障されないものの立法政策として許容されるものとがあるのです。
では、人権または法律等によって保障されるとしても、その保障の程度は日本人と同程度なのでしょうか。
原則として、日本国籍を有するか否かで合理的理由に基づく異なる取り扱いは許される、というのが多くの判例の結論です。
まずこの結論をしっかり頭に入れてしまいましょう。
以上から、外国人の判例問題の処理手順は以下のようになります。
� 〔簑衒犬�ら問題となる権利と自由が何かを見つける。
�� その権利と自由が外国人に対して人権として保障されるものかを検討する。
��人権として保障されていなくても、法律等によって許容されているかを検討する。
�じ饗Г箸靴董�合理的理由に基づくならば、外国人を日本人と異なる取り扱いは許される
◆ なお、�△砲弔い討蓮�判例の基準から以下を目安としておくといいでしょう。
自由権ならば人権として保障されやすい。
（ただし、入国・再入国の自由は認められていない）
参政権や社会権は人権として保障されにくい。
（ただし、公務就任権は場合を分けて考える）
そして、処理手順のパターンとしては、以下の二種類が考えられます。
