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今回のまぐまぐの質問も、便宜上文言を少し変えていますが、すべて過去問です。
＜２＞の（１）がH8問題27の肢1で、(2)はH15 問題27の肢1となっています。
＜３＞がH11問題27の肢5です。
過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
H８の過去問はリンク先にございませんのでお持ちの過去問集などで確認しておいてください。
H11問題27
H15問題27
それでは、今回のまぐまぐの質問を見ていきましょう。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
＜１＞
110条の表見代理が成立するためには基本代理権の存在が必要でした。
つまり、基本代理権の範囲内で代理行為をしていれば通常の有権代理と同じ効果となります。
いわゆる代理権の濫用も、形式的には通常の有権代理と同じです。
このように両者ともに代理権があるというところに共通点があります。
そして、代理権の範囲内で濫用しているのが、代理権の濫用であり、代理権の範囲を逸脱してしまっているのが110条の表見代理なのです。
つまり、代理権の濫用か逸脱であるかという点で両者は異なるのです。
この共通点と相違点をまず理解しましょう。
＜２＞
（１）
この問題は、典型的な心裡留保の問題ですね。
心裡留保とは、意思と表示の不一致につき表意者自身で認識していることをいいます。
つまり、表意者の真意は、自己に法律効果を帰属させようという意思はないけど、それを知りながら契約したということです。
表意者自身で認識しているので、原則として表示どおりの効果が生じても表意者の不利益とならないし、公平の観点から、表示どおりの契約であると信頼している相手方を保護する必要があります。
ですから、心裡留保は原則として有効であり、これを表示主義といいます。
これに対して、真意でないことに相手方が悪意または有過失の場合に、公平の観点から、そのような場合まで相手方を保護する必要がないので、例外的に無効となるのです。
そうすると（１）の場合、BはAの真意を知っていたわけですから、この自動車を譲るという契約は無効なので、Aには義務が生じません。
よって、（１）は誤りです。
◆ なお、心裡留保と異なり、錯誤とは、意思と表示の不一致につき表意者自身で認識していないことをいいます。
意思と表示が一致して初めて有効な意思表示となりますから、原則として無効となり、これを意思主義といいます。
意思主義＝表意者保護
表示主義＝相手方保護
ということはしっかり押さえておきましょう。
また、動機の錯誤についてよく理解できていない方は以下の記事を参考にしてください。
(２）
代理権濫用の場合は、あくまでも代理行為自体は代理権の範囲内で行われたので、客観的にみると、通常の有権代理と同様に、原則として本人に有効に効果が帰属するのです。
しかし、代理人の真意は、専ら自己の借金の返済に使うという意図をもっていたわけですから、経済的な効果（＝受領したお金）を本人に帰属させる意思はないですね。
にもかかわらず、常にそのような代理人を選んだ本人が悪いとして、契約の効果を帰属させるのは、本人をあまりにも犠牲にし過ぎで公平とはいえません。
常に本人の責任が問われるならば、常に代理人を監督してなくてはならず、本人の能力を拡大して取引をより円滑にするという代理制度自体が成り立たなくなってしまいます。
そこで、原則として有効であるのは、相手方の保護のためですから、相手方を保護する必要がない場合は無効と考えてもいいですね。
といっても、代理権濫用についての条文は規定されていませんから、何かしらの条文の根拠が必要になってきます。
上記のとおり、代理権濫用の場合の代理人には、経済的な効果を本人に帰属させる意思がないので、心裡留保における法律的な効果を自己に帰属させる意思がないという構造に類似していますね。
そこで、相手方が代理人の真意について悪意または有過失のときは、構造が心裡留保に似ているので93条を類推適用して無効と考えるのです。
「類推」適用なのは、心裡留保と異なり、代理人には、本人に法律効果を帰属させようという意思はあるので、直接適用することはできないからです。
そうすると、（２）の場合、相手方であるＢは取引上相当な注意をしてもＡのそのような意図を知ることができなかったので、原則どおり本人に契約上の効果が帰属するのです。
よって、（２）は正しいです。
このように、代理権の濫用は、代理権の範囲内の行為なので有権代理の一種であり、有権代理を基準として解釈されているのです。
これに対し、110条の表見代理は、代理権の範囲を逸脱した行為なので無権代理の一種であり、無権代理を基準として解釈されているのです。
代理権の濫用か逸脱かという相違点から、こうした両者のアプローチの仕方が異なっている点を理解してください。
＜３＞
この問題は、
表見代理の基本 で解説したように、有権代理と表見代理の
相違点を考えればいいですね。
表見代理が成立しても、ただちに本人との間で契約が有効になるわけではなく、第三者側の選択肢の一つなのです。
ですから、第三者が善意・無過失である場合、その他の要件を満たせば表見代理が成立し、無権代理人の責任を問うこともできるのです。
つまり、第三者が契約の維持を求めるなら、表見代理の成立を主張すればよいですし、また、契約はなかったことにしてお金の問題として処理したいのであれば、無権代理人の責任を追及して損害賠償請求すればいいのです。
よって、＜３＞は誤りです。
以上で代理関係の解説は終わりますが、民法総則で一番重要かつわかりにくい部分ですので、しっかりと基礎固めをしておいてください。
今回はこの辺りで終わります。
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今回のまぐまぐの質問は、すべて過去問です。
＜２＞の（１）がH12問題27の肢４で、それ以外はH15 問題27の肢2〜5となっています。
過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
H12問題27
H15問題27
それでは、今回のまぐまぐの質問を見ていきましょう。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
まず、５つの問題をざっとみると、代理権消滅後の表見代理（112条）の問題はないですから、後は代理権授与表示による表見代理（109条）あるいは権限外の行為の表見代理（110条）が成立するかどうかを考えればいいわけです。
これらの表見代理が成立するためには、前回解説したように、以下の要件が満たされている必要があります。
109条の表見代理が成立するための要件
�� 本人が第三者に対して、他人に代理権を与えた旨の表示をしたこと
�� その他人である無権代理人が、その表示された代理権の範囲内で代理行為をすること
�� 第三者の善意・無過失
110条の表見代理が成立するための要件
�� 基本代理権の存在
�� 代理人がその権限を逸脱した代理行為をすること
�� 第三者の善意・無過失
後は、これらの要件が満たされているか否かを問題ごとに検討していけば正誤の判断がつきます。
＜１＞
主に109条の問題として出題しました。
（１）
この問題のポイントは、「請負人とＡとの間で下請負契約が締結」の部分です。
下請負契約が締結されると、下請負契約書が作成・交付されるのが通常ですが、これをもって109条の要件�，梁緲�権授与表示があったといえるのかということです。
下請負契約と代理権授与契約というのは別個独立の契約であって、下請負契約をしたからといって、直ちに代理権の授与とはいえません。
もし工事材料の買い入れについて代理権の授与があるならば、別個に代理権授与契約を締結しているか、少なくともその下請負契約の中に特約として記載されているはずですが、そのような記述は問題文からうかがえないですね。
ですから、代理権授与表示があったとはいえず、�，陵弖錣魴腓�ますから、表見代理には成立しません。
また、そういう意味では、下請負契約によって、基本代理権を与えたことにもなりませんから110条の基本代理権にもあたりません。
この場合は、単なる無権代理行為となります。
よって、(1)は誤りです。
◆ なお、委任契約が締結された場合にも、それだけで直ちに代理権の授与があったとはいえませんので、代理権授与契約とは別個独立であるということを理解しておいてください。
試験との関係では、下請負契約や委任契約と代理権授与契約というのは別個独立の契約であるということを理解しておきましょう。
（２）
この問題のポイントは、「白紙委任状を偽造して提示」の部分です。
あくまでも「偽造」であって、本人が何かしらの代理権を授与するために白紙委任状を交付したものではないということです。
もしこの部分が「交付された白紙委任状を濫用して提示」となっていると、代理権授与表示であるといっていいでしょう。
「偽造」か「濫用」であるかという点で少し細かいと思われるかもしれません。
こういう場合は、前回の最後に紹介した表見代理のエッセンスの中の「本人の帰責性」という共通項的な要件で考えるとわかりやすいと思います。
本人が交付した白紙委任状を代理人が濫用した場合ならば、そのような代理人に委任状を交付した本人に帰責性がありますが、本人の全く知らないところで、他人に白紙委任状を偽造されたとなれば、本人に帰責性はありませんね。
この場合は、単なる無権代理行為となります。
よって、(2)は誤りです。
＜２＞
主に110条の表見代理についての出題です。
（１）
この問題は、一見すると正しそうに見えるかもしれません。
しかし、問題文にあえて「Bが、何の代理権もないのに」という文言がありますね。
ということは、AがBにA所有の絵画を預けた寄託契約（657条）自体には、基本代理権がなく、その契約書を提示することが代理権授与表示ともならないということを示唆しています。
これは、上記＜１＞の（１）と同様に、寄託契約も代理権授与契約とは別個独立であるということを意味しています。
ですから、たとえCがBに代理権ありと信じるにつき正当な理由があるとしても、基本代理権の存在の要件が欠けますから、110条の表見代理は成立しません。
この場合も、無権代理行為となります。
よって、(1)は誤りです。
◆ なお、この場合、CにはBに代理権ありと信じるにつき正当な理由があるので、善意・無過失であるということが推認されますから、Bに対して無権代理人の責任を追及することはできる事例です。
（２）
この問題のポイントは、「本人の実印を預かっていたにすぎない」という部分です。
通常、他人に実印を預けているというのは、代理権の授与となる可能性が高いので、判断が難しいかもしれません。
ただ、あえて「すぎない」という言葉があるということは、何かしらの代理権を与えるために実印を預けていたわけではないという意味でしょう。
◆ なお、同居している親兄弟・夫婦などが親や夫の実印で代理行為をした場合は、他人と異なり、実印を持ち出しやすいということから、実印を持っているというだけで代理権の授与があったとはいえないといわれていますので比較して押さえておきましょう。
仮に、この部分で判断を迷ったとしても、第三者の主観的な要件が全く記述されていませんから、第三者の善意・無過失がないということで肢を切ってもかまいません。
いずれにしても、この場合も、無権代理行為になります。
よって、（２）は誤りです。
（３）
この問題のポイントは「本人から投資の勧誘を行う者として雇われていたにすぎない」という部分です。
「投資の勧誘を行う」ことは、法律行為ではなく、事実行為ですね。
このような事実行為をするために雇ったということは、代理権を与えて本人に効果が帰属する何かしらの法律行為である代理行為をさせるつもりではないということです。
しかも「すぎない」という文言で強調していますね。
ですから、この場合、代理権の授与とはいえず、基本代理権の存在という要件が欠けるので表見代理は成立しません。
よって、（３）は誤りです。
以上のように、109条または110条の要件が満たされているかどうかを確認すればそれほど難しい問題ではありません。
もし、個々の表見代理の要件を本番で度忘れしても以下の表見代理のエッセンスを思い出して肢を切ってみてください。
�� 本人は代理権を与えていない
�� 本人の帰責性がある
�� 第三者の善意・無過失が必要である
例えば、代理権の授与表示か、基本代理権かで迷った場合は、「本人の帰責性」で考えて解いてみてください。
「本人の帰責性」を平たくいいますと、本人に責任を負わせてもいいかどうか、それだけ本人が代理権の授与に何かしら関与しているのか、ということです。
意外とこれだけで肢が切れることがありますので、エッセンスは最低限のお守りとして参考にしておくとよいでしょう。
◆ なお、H15問題27について、今回出題した肢2〜5では、実は「第三者の善意・無過失」という要件が全て欠けているので、これだけでばっさり肢を切って正解を出すこともできます。
肢３の「Bがそれを信頼して」という部分では、善意であるかもしれませんが、正当な信頼ではないので、無過失であるとはいえませんね。
ただ、問題によっては、この主観的な要件は考えないことを前提にしている場合もあるので、一応「本人の帰責性」の要件の検討もして肢を切る方が確実です。
今回はこのあたりで終わります。
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今回は、表見代理の基本を解説していきます。
今回のまぐまぐの質問を見ていきましょう。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
＜１＞
表見代理には３種類あります。
(1) 代理権授与表示による表見代理（109条）
(2) 権限外の行為の表見代理（110条）
(3) 代理権消滅後の表見代理（112条）
(1) の表見代理が成立するための要件
�� 本人が第三者に対して、他人に代理権を与えた旨の表示をしたこと
�� その他人である無権代理人が、その表示された代理権の範囲内で代理行為をすること
�� 第三者の善意・無過失
(2) の表見代理が成立するための要件
�� 基本代理権の存在
�� 代理人がその権限を逸脱した代理行為をすること
�� 第三者の善意・無過失
(3) の表見代理が成立するための要件
�� かつてあった代理権が消滅していること
�� かつてあった代理権の範囲内で代理行為をすること
�� 第三者の善意・無過失
(1)〜(3) の表見代理の効果
無権代理人と第三者との代理行為（例えば売買契約）が本人に帰属し、本人と第三者との間で契約が成立する。
以上の要件・効果からわかることは、何かしら代理権の存在をうかがわせる外観が存在している点が共通しています。
これをまとめて、本人の帰責性 といいます。
109条は、代理権を与えたかのような外観を作出した点に本人の帰責性があり、110・112条は、権限外の行為するような、または消滅後であっても代理行為をするような代理人を選任したという点に本人の帰責性があるということです。
そして、第三者に課せられる善意・無過失という要件と本人と第三者との間に契約が成立するという効果も共通しています。
◆ なお、110条は「正当な理由」となっていますが、解釈上善意・無過失と同じことだと思ってください。
次に、表見代理は、無権代理の一種といわれていますので、その共通点と相違点をみていきましょう。
＜２＞
(1) の表見代理
《共通点》
本人が第三者に代理人がいないにもかかわらず、代理人がいるかのような表示を第三者に示した場合ですから、他人に代理権を与えていないという点で無権代理と共通する。
《相違点》
通常の無権代理の場合は、本人は追認権・追認拒絶権を有しているに過ぎず、それ以外何も行為をしていない。
これに対して、(1) の表見代理の場合は、本来具体的な代理権を与えていないにもかかわらず、例えば白紙委任状などを他人に交付してしまっているという行為をしている。
そのため、その白紙委任状などを他人が勝手に具体的な代理権を伴う委任状に書き加えて濫用し、第三者に表示することで、代理権があるかのような外観が作出されている。
このように取引の相手方である第三者からすると、委任状から本人が代理権を与えた旨の表示があるという外観の存在が無権代理と異なっている。
(2) の表見代理
《共通点》
本人は、基本代理権を与えているものの、その代理権の範囲を超えて代理人が代理行為をした場合なので、代理権の範囲外においては、代理権を与えていないという点で無権代理と共通する。
例えば、土地の抵当権の設定契約について代理権を与えたに過ぎないのに、その代理人が土地を売却してしまった場合などがある。
この場合、土地の売買契約に関しては、代理権がないので、無権代理行為と同じであるということです。
《相違点》
（１）と同様に、通常の無権代理の場合は、本人は追認権・追認拒絶権を有しているに過ぎず、それ以外何も行為をしていないのに対して、（2）の場合は、基本代理権を与えている。
基本代理権を与えているので、取引の相手方である第三者からすると、土地の売買契約の代理権まであるような外観が存在している点が無権代理と異なるということです。
(3) の表見代理
《共通点》
代理権がすでに消滅しているので、現在は代理権がないという点で、無権代理と共通している。
《相違点》
（１）と同様に、通常の無権代理の場合は、本人は追認権・追認拒絶権を有しているに過ぎず、それ以外何も行為をしていないのに対して、（3）の場合は、本人がかつて同様の代理権を与えている。
そのため、取引の相手方である第三者からすると、現在もまだかつての代理権が存在しているのではないかという外観が存在している点が無権代理と異なっています。
では、通常の有権代理との共通点と相違点は何でしょうか。
＜３＞
《共通点》
効果から考えてみるとわかりやすいですね。
通常の有権代理の場合、
無権代理って何だろう の記事でも解説しましたが、その効果は、代理人と第三者との契約が本人に帰属し、本人と第三者との間で契約が成立することです。
(1)〜(3) の表見代理の効果も、上記＜１＞で解説したとおり、無権代理人と第三者との代理行為（例えば売買契約）が本人に帰属し、本人と第三者との間で契約が成立することでしたね。
そうすると、本人と第三者との間で契約が成立するという点が共通しています。
このように、本来無権代理行為であるはずのものが、有権代理と同じような効果をもたらすわけですから、そのような効果を本人に負わせてもいいだけの要件が本人に課せられているのです。
これが、＜１＞でみた、本人の帰責性 という要件なのです。
《相違点》
通常の有権代理の場合は、単に本人と第三者との間で契約が成立するという効果が生じるだけです。
これに対して、表見代理の場合は、
無権代理って何だろうの記事でも解説しましたが、第三者の取るべき手段の一つであるということです。
つまり、表見代理が成立するからといって、すぐさま本人と第三者との間で契約が成立するという効果が生じるわけではなく、第三者は、無権代理人の責任を追及してもいいですし、取消・催告をしてもいいわけです。
あくまでも、第三者のとるべき選択肢の一つであるという点が、通常の有権代理の場合と異なるのです。
そして、＜１＞の要件でわかるとおり、いずれの表見代理が成立するためには、第三者は善意・無過失でなければなりません。
これはどうしてかわかりますか。
無権代理人の責任 の記事でも解説したのと同じように、表見代理が成立すれば、本人と第三者との間に契約が成立し、契約責任という重い責任を負わなければなりません。
第三者も本当に有効な代理権があったかどうかについて調査・確認することもできたはずです。
それゆえ、善意・無過失という主観的要件が第三者に課せられているのです。
反面、このような第三者であれば、その信頼を保護して取引の安全を図ることが民法の公平の理念に合致するのです。
以上のように、無権代理や有権代理と比較することで、表見代理の要件・効果の意味が浮き彫りにされてくるのです。
(1)〜(3)の表見代理のエッセンスを抽出すると、以下のようになります。
�� 本人は代理権を与えていない
�� 本人の帰責性がある
�� 第三者の善意・無過失が必要である
�� 表見代理の主張は、第三者の選択肢の一つである
今回は、表見代理の基本について解説いたしましたが、こういう基本的な理解を疎かにすると合格はおぼつかないです。
ですから、他人に説明できるくらい確実に理解して、知識化することが重要です。
そうすることで、仮に記述式問題でいずれかの表見代理の要件・効果が聞かれてもすぐ書けるようにもなっているはずです。
以上を前提に、次回過去問を解いていきましょう。
今回はこのあたりで終わります。
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NEW 一部誤った記述がありましたのでわかるように訂正いたしました、申し訳ございません。
今回は、前回解説した判例の結論と同じ結論になる導き方を紹介してきます。
今回のまぐまぐの質問を見ながら紹介していきます。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
まぐまぐ＜１＞
無権代理ってなんだろう でも解説しましたが、無権代理行為の場合、本人の取るべき手段として追認権と追認拒絶権がありましたね。
そして、この二つの権利は、どちらか一つしか行使できない相矛盾する二者択一的なものです。
追認すれば、無権代理人と第三者の法律行為が本人に帰属するのが確定します。
また、追認拒絶すれば、無権代理行為が本人に帰属しないことが確定します。
まぐまぐ＜２＞
＜１＞のとおり、追認すれば、本人と第三者との間に契約が成立するので、もはや第三者は無権代理人の責任を追及する必要はありません。
これに対して、追認拒絶すると、本人と第三者との間に契約が成立しないことが確定するので、第三者は善意・無過失であれば無権代理人の責任を追及することができます。
通常の無権代理を考えれば、両立することはわかりますね。
＜１＞と＜２＞をまとめると
無権代理行為が行われた場合、
本人は、追認権・追認拒絶権という二者択一的権利を保有し、
無権代理人は、無権代理人の責任という義務を負うことになります。
◆ なお、できるだけ単純に考えるため、第三者の主観的要件は後で考えることにします。
以上を前提に導き方を紹介していきます。
� 〜蠡海砲茲訛�し算
相続というのは、ご存知のとおり、原則として被相続人の財産に属する権利・義務の一切を相続人が承継することです（896条）。
そうすると、まず相続が生じた場合、被相続人の権利・義務を相続人の財産に単純に足し算します。
単純相続の場合、相続人が本人か無権代理人かを問わず、相続人は、追認権・追認拒絶権・無権代理人の責任の3種類を持っていますね。
つまり、相続人の財産＝追認権・追認拒絶権＋無権代理人の責任 となります。
�◆／�義則による引き算
次に、相続人が無権代理人か否かを問題文から確認します。
相続人が本人であれば、上記の足し算の結果そのまま２つの権利と一つの義務を有すると考えます。
相続人が無権代理人であれば、無権代理人はいわば悪者なので信義則といういわば正義の味方から、権利の一つである追認拒絶権の行使を封じられてしまうと憶えます。
そうすると、この場合、無権代理人には、追認権と無権代理人の責任が残りますね。
つまり、追認権・追認拒絶権・無権代理人の責任の３つから追認拒絶権１つを引き算するわけです。
そして、上記のまぐまぐ＜２＞の解説のとおり、この追認権と無権代理人の責任の二つは矛盾するものです。
この�，梁�し算と�△琉�き算から、前回のまぐまぐ＜１＞の（１）と（２）を改めて解いてみましょう。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
（１）（２）共に、無権代理行為が行われて単純相続が生じていますから、相続人は追認権・追認拒絶権・無権代理人の責任の3種類をもっています。
� 〜蠡海砲茲訛�し算 ですね。
そして、（１）は相続人が本人ですからそのままこの3種類を持っています。
ですから、追認拒絶できますね。
よって、（１）は正しいです。
◆ なお、追認拒絶後に善意・無過失である第三者から無権代理人の責任を追及された場合、相続人である本人は、履行または損害賠償をしなければなりません。
次に、（２）は、相続人が無権代理人ですから、追認権と無権代理人の責任はあるけれども、追認拒絶権は信義則上行使できません。
�◆／�義則による引き算 ですね。
よって、（２）は誤りです。
＜訂正前＞
◆ なお、この場合でも、第三者Cが無権代理行為につき善意・無過失であれば、Bに対して無権代理人の責任を追及することができます。
＜訂正後＞
◆ なお、上記のまぐまぐ＜２＞の解説のとおり、この追認権と無権代理人の責任の二つは矛盾するものです。
そうすると、追認拒絶できない結果、追認擬制されてしまうので、もはや無権代理人の責任を負う必要はありません。
ですから、第三者は悪意であろうと保護されてしまいます。
この訂正部分がよくわからない方は、とりあえず削除したものとして無視していただいても大丈夫です。
次に、前回のまぐまぐ＜１＞の（３）と＜２＞を解きながら解説していきます。
前回のまぐまぐ＜１＞の（３）
�� 本人の意思尊重による引き算
（３）は、本人が生前に二者択一である追認権・追認拒絶権のうち、追認拒絶権をすでに行使しています。
これは本人の意思によるものであり、この意思は、無権代理行為から本人を保護するために尊重されます。
この本人の意思を尊重すると、追認拒絶権の効果が確定し、この時点で追認権が消滅します。
つまり、追認権・追認拒絶権から追認権が引き算されます。
そうすると相続人は追認拒絶権しか相続しませんから、後はこれと無権代理人の責任が、� 〜蠡海砲茲訛�し算 されるのです。
そして、この追認拒絶権の行使は本人の意思ですから、これが尊重され信義則によっても奪われません。
そのため、無権代理人には、追認拒絶権と無権代理人の責任があります。
ですから、無権代理人は追認拒絶することができるのです。
よって、（３）は正しいのです。
◆ なお、この場合でも、第三者Cが無権代理行為につき善意・無過失であれば、Aに対して無権代理人の責任を追及することができます。
前回のまぐまぐ＜２＞をみてみましょう。
�ぁ）椰佑琉媚廚楼譴弔箸いβ�し算
本人の意思は、個人の意思決定ですから一つであるはずです。
そのため、追認権・追認拒絶権が共同相続されても、全員の意思が合致できて初めて、本人の意思の一つになるのです。
これに対して、共同相続した時点で、2種類の権利のうちどちらか一つしか相続されてない場合は、相続人全員の意思の合致ができませんから、もはや本人の意思ではなく、個々の相続人の意思として行使できるものとなったと考えてください。
＜２＞の問題文には具体的に書かれていませんが、例えば、無権代理人Aの他に共同相続人EとFがいたとしましょう。
まず、� 〜蠡海砲茲訛�し算をします。
相続人をみていきますと、
Aは無権代理人ですから、�◆／�義則による引き算 により、追認権・無権代理人の責任の2種類もっています。
EとFは無権代理人ではないので、無権代理人の責任を有していません。
しかもEとFは本人を相続したに過ぎませんから、それぞれ本人の有していた追認権・追認拒絶権の２種類のみをもっています。
要するに、� 〜蠡海砲茲訛�し算 をしてもこの2種類だけということです。
この点が、本人と無権代理人だけの単純相続の場合と異なりますね。
そして、本人の意思は一つですから、A・E・F全員の意思が合致しないと一つにならないのです。
A＝追認権・無権代理人の責任
E＝追認権・追認拒絶権
F＝追認権・追認拒絶権
本人の有する権利のうち、A・E・Fで共通しているのは、追認権のみですね。
そうすると、この追認権のみが本人の意思として残っていると考えてください。
これに対して、無権代理人の責任と追認拒絶権は、相続した時点ですでに全員で責任を負い、行使できるものではなくなっているので、これらはもはや本人の意思として一つに統合できるものではなく、個々の相続人の意思になると考えてください。
そのため、追認権のみ相続人全員の意思が合致して初めて、本人の一つの意思となるのです。
つまり、3人相続人がいれば、３つの追認権を足し算して初めて本人の一つの意思となるということです。
Aの追認権＋Eの追認権＋Fの追認権＝本人Bの追認権
これを判例でいうと、追認権の不可分性ということになるのでしょう。
ですから、EまたはFのうち一人でも個人の権利となった追認拒絶権を行使すれば、もはや追認権を３つ足し算することはできなくなりますから、この場合、Aの行為が有効になるわけでもなく、共有持分ですらも当然に有効にならないのです。
よって、＜２＞は誤りです。
◆ なお、この場合でも、第三者Cが無権代理行為につき善意・無過失であれば、Aに対して無権代理人の責任を追及することができます。
以上をまとめると、
まず、問題文から単純相続か共同相続かを確認したうえで、
� 〜蠡海砲茲訛�し算
�◆／�義則による引き算
�� 本人の意思尊重による引き算
�ぁ）椰佑琉媚廚楼譴弔箸いβ�し算（共同相続のみ）
という足し算と引き算の基準で判断すれば、前回解説した判例の結論と同じ結論で解答が出せます。
ですから、前回の過去問を含むまぐまぐの問題もすべて解けてしまうので行政書士試験対策としては、この導き方で十分だと思います。
では、今回のまぐまぐ＜３＞の例題はどうでしょうか。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
これも上記の足し算と引き算の基準で考えてみます。
まず、今回はPの単純相続ですね。
最初にPは無権代理人Xを相続するわけですから、� 〜蠡海砲茲訛�し算 から無権代理人の責任という義務を承継します。
次に、本人であるYを相続するので、� 〜蠡海砲茲訛�し算 から追認権・追認拒絶権という権利を承継します。
ここで、何か気づきませんか？
上記で解説した、まぐまぐ＜１＞の（２）の例題である無権代理人が本人を相続した場合と類似していませんか。
先にPは無権代理人の責任を相続するので、本人を相続する時点で、Pが最初からあたかも無権代理人であったかのような構造になります。
ですから、Pは、� 〜蠡海砲茲訛�し算 から無権代理人の責任および追認権・追認拒絶権を承継しますが、�◆／�義則による引き算で、追認拒絶権の行使を封じられてしまいます。
そうすると、Pに残るのは、無権代理人が本人を相続した場合と同じように、無権代理人の責任と追認権だけになります。
そのため、PはJの請求に対して追認拒絶権を行使できないのです。
よって、Pの追認拒絶は認められないのです。
これも判例（最判昭和63年3月1日）からの出題ですので、念のため押さえておきましょう。
このような導き方を取ったのは、この部分だけ判例を憶えるなら容易いのですが、
行政書士試験の勉強方法 でも書いたとおり、試験の範囲が広くて深さがわかりにくいので、他の科目をやっているうちに忘れてしまうからです。
忘れたらまた判例の結論を個別に憶えなければならないですし、ややこしいこともあって、この部分は上記の４つの足し算と引き算の基準で事務的に処理することで本番でのケアレスミスや度忘れ対策としても活用しました。
私は以上の導き方で判例の結論と同じ結論を憶えていましたので、判例の結論そのままを憶えられない方は参考の一つとして活用してください。
今回はこのあたりで終わります。
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今回は、無権代理の中でも非常に理解しにくい部分である無権代理と相続について解説いたします。
まぐまぐの例題をみてみましょう。
登録されていない方は、以下のまぐまぐの質問をご覧になってください。
まず、＜１＞の（１）は、H12問題27の肢５、＜２＞はH15問題28の肢５で、どちらも判例をベースにした過去問です。
過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
H12問題27
H15問題28
そして、＜１＞の（２）と（３）はおそらく皆さんのお持ちのテキストなどにも載っている判例からの例題です。
すべて判例からの出題なのですが、これらの判例の理由と結論は、考えれば考えるほど難しく、学説も多岐にわたり錯綜している分野です。
とはいっても、過去問で出題されている以上、判例の結論を憶えていないと解けません。
後はどのように憶えるか、という点が試験との関係では重要になってきます。
まず今回は、まぐまぐの質問と関連する個々の判例についての理由と結論を簡潔に解説していきます。
その上で判例から導かれる結論から、まぐまぐの質問の解答をしていきます。
あくまでも解説の便宜のためですので、以下に出てくる判例の深い理解や学説の知識までは必要ないですから「ふ〜ん」という感じで気楽に読んでください。
◆ なお、解説の便宜上、まぐまぐ＜１＞の（２）→（１）→（３）→＜２＞の順番で解説していきます。
まぐまぐ＜１＞の（２）
無権代理人が本人を相続した場合
＜最判昭和40年6月18日＞
無権代理人が本人を相続し本人と代理人との資格が同一人に帰するにいたつた場合においては、本人が自ら法律行為をしたのと同様な法律上の地位を生じたものと解するのが相当（大判・大正一五年（オ）一〇七三号昭和二年三月二二日判決、民集六巻一〇六頁参照）
この判例自体は昭和40年のものですが、上記のカッコにあるように引用は昭和2年という古い判例となっています。
この判例によると、無権代理人と本人の地位が相続によって一体になったということですね。
この場合、無権代理人はもはや代理人ではなく本人つまり契約当事者そのものになってしまうということです。
これを学説では資格融合説といいます。
ですから、まぐまぐ＜１＞の（２）の場合、相続によって本人A＝無権代理人Bとなるので、Bの行為はA本人がしたことと同じになります。
そうすると、初めからAとCで絵画の売買が行われたと考えるわけですから、AつまりBは契約当事者なので、追認拒絶できるわけがないのです。
つまり、AC間の売買契約後にAが死亡しBが相続した事例と同じになるということです。
もはや無権代理行為はなかったことになりますので、本人の追認拒絶という場面すらなくなるということです。
よって、（２）は誤りとなります。
しかし、そうすると第三者Cは悪意でも絵画の履行を請求できて保護されますね。
本人Aの存命中に追認拒絶ができることと比べると相続前よりも第三者が有利になっています。
つまり、相続前に本人に追認拒絶されたなら、CはBに無権代理人の責任を追及するでしょうが、悪意ならそれもできませんね。
民法の公平の観点からすると不公平ではないでしょうか？
とりあえず、次を見ていきましょう。
まぐまぐ＜１＞の（１）
本人が無権代理人を相続した場合
＜最判昭和37年4月20日＞
無権代理人が本人を相続した場合においては、自らした無権代理行為につき本人の資格において追認を拒絶する余地を認めるのは信義則に反するから、右無権代理行為は相続と共に当然有効となると解するのが相当であるけれども、本人が無権代理人を相続した場合は、これと同様に論ずることはできない。
後者の場合においては、相続人たる本人が被相続人の無権代理行為の追認を拒絶しても、何ら信義に反するところはないから、被相続人の無権代理行為は一般に本人の相続により当然有効となるものではないと解するのが相当である。
この判例によると、前半部分の無権代理人が本人を相続した場合は、上記のまぐまぐ＜１＞の（２）と同様に、当然有効といっていますが、後半部分では、本人が無権代理人を相続した場合には、追認拒絶をしても信義則に反しないといっています。
つまり、本人が先に死亡した場合と無権代理人が先に死亡した場合とでは信義則の観点から結論が異なるといっています。
そうすると、（１）の場合、本人Aが追認拒絶をしても信義則に反しないわけですね。
よって、（１）は正しいのです。
しかし、そうすると、第三者CはBが存命中に追及できた無権代理人の責任をAに対していえないのでしょうか。
ここで、もう一つ判例をみてみましょう。
＜最判昭和48年7月3日＞
無権代理人を相続した本人は、無権代理人が民法一一七条により相手方に債務を負担していたときには、無権代理行為について追認を拒絶できる地位にあつたことを理由として、右債務を免れることができない。
この判例によると、本人は追認拒絶できるけれども、無権代理人の責任を負うことになりますね。
そうすると、本人が無権代理人を相続した場合には、無権代理人が本人を相続した場合と異なり、その法的地位は一体とならないで両方の地位を有するということになります。
これらの判例を合わせて学説では資格併存説といいます。
しかし、無権代理人が本人を相続すると法的地位が一体になるのに、その逆は法的地位が分離したままの状態と考えるのは矛盾しないのでしょうか？
なんかややこしくなってきましたが、（３）をみていきましょう。
まぐまぐ＜１＞の（３）
追認拒絶後の相続の場合
＜最判平成10年7月17日 � �
本人が無権代理行為の追認を拒絶した場合には、その後に無権代理人が本人を相続したとしても、無権代理行為が有効になるものではないと解するのが相当である。
けだし、無権代理人がした行為は、本人がその追認をしなければ本人に対してその効力を生ぜず（民法一一三条一項）、本人が追認を拒絶すれば無権代理行為の効力が本人に及ばないことが確定し、追認拒絶の後は本人であっても追認によって無権代理行為を有効とすることができず、右追認拒絶の後に無権代理人が本人を相続したとしても、右追認拒絶の効果に何ら影響を及ぼすものではないからである。
この判例によると、本人が生前に追認拒絶をしたならば、その追認拒絶の効果が確定するので、その後に無権代理人が本人を相続しても追認拒絶できるということですね。
よって、（３）は正しいです。
しかし、上記（２）の判例では、法的地位が一体となって無権代理人は追認拒絶できないはずでしたよね。
そこで、この判例の続きを読むと以下の通りです。
＜最判平成10年7月17日 �◆�
このように解すると、本人が追認拒絶をした後に無権代理人が本人を相続した場合と本人が追認拒絶をする前に無権代理人が本人を相続した場合とで法律効果に相違が生ずることになるが、本人の追認拒絶の有無によって右の相違を生ずることはやむを得ないところであり、相続した無権代理人が本人の追認拒絶の効果を主張することがそれ自体信義則に反するものであるということはできない。
この判例からすると、相続前の本人の追認拒絶の有無によって法律効果に相違を生ずることはやむを得ないということになります。
そうすると、＜１＞（２）と同じように、本人＝無権代理人という法律的に一体となる立場を前提にして、信義則の観点からやむをえないといっているように思えます。
ややこしいですが、裁判官がやむを得ないといっているのでこのまま憶えるより仕方がないのでしょうか？
まぐまぐ＜２＞
無権代理人と共同相続の場合
＜最判平成5年1月21日 � �
無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合において、無権代理行為を追認する権利は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属するところ、無権代理行為の追認は、本人に対して効力を生じていなかった法律行為を本人に対する関係において有効なものにするという効果を生じさせるものであるから、共同相続人全員が共同してこれを行使しない限り、無権代理行為が有効となるものではないと解すべきである。
そうすると、他の共同相続人全員が無権代理行為の追認をしている場合に無権代理人が追認を拒絶することは信義則上許されないとしても、他の共同相続人全員の追認がない限り、無権代理行為は、無権代理人の相続分に相当する部分においても、当然に有効となるものではない。
この判例によると、まず、無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合、無権代理行為の追認権は、その性質上相続人全員に不可分的に帰属するといっています。
そして、この追認権が性質上不可分であるから、共同相続人全員が共同して追認権を行使しない限り、無権代理行為が有効となるものではなく、無権代理人の相続分に相当する部分においても、当然に有効となるものではないといっています。
要するに、無権代理人が本人を他の相続人と共に共同相続した場合、追認権の行使は全員でしないと有効にならないということですね。
見方を変えると、他の共同相続人のうち一人でも追認拒絶をしたら、たとえ無権代理人が相続人の中にいても、追認拒絶となってしまうということです。
そうすると、＜２＞の場合、本人Bの他の共同相続人の一人が追認拒絶をしたら、もはやCは絵画の所有権を全く取得できなくなります。
100％か０％ということですね。
よって、＜２＞は誤りです。
◆ なお、＜１＞と＜２＞の過去問では、本人と無権代理人がA→B ・B→Aというように入れ替わっているので注意してください。
しかし、この結論は絵画のように現実に分割できない不可分なものだからなのでしょうか。
金銭債務のように可分なものならどうなんでしょう。
そこで、この判例の続きをみてみましょう
＜最判平成5年1月21日 �◆�
そして、以上のことは、無権代理行為が金銭債務の連帯保証契約についてされた場合においても同様である。
この判例の続きからすると、相続の対象物が可分か不可分かということではないですね。
