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＜肢３＞
前回の肢１で、行政庁が「俺のしたことで俺に文句があるなら、俺に言ってくれ」とまず言い、その上で「第三者（裁判所）を通して、俺に文句言うなら、わかる範囲で手続きを教えるよ」というとくだけた言い方をしました。
行政庁は自分自身に対する不服申し立ての仕方については、よく知っているはずですが、第三者である裁判所の手続きについて全てを知ってはいません。
裁判のことは、弁護士や裁判所に聞いた方がより適切だからです。
もちろん、行政庁が裁判手続き全てを知って教示してくれれば、国民の人権保障という観点からは、適切ですが、過度に行政庁に負担を強いることになり、円滑・迅速な行政サービスの実現という観点からは、簡易・迅速な行政サービスを提供することができなくなってしまい、必ずしも適切とはいえません。
ですから、法律で定められているなど、行政庁にとっても明らかなことについては、その範囲で教示させれば十分なのです。
そうすると、問題文の「原処分ではなく裁決に対してのみ取消訴訟を認める旨の定めがある場合に、」と法律などで定まっているならば、行政にとっても明らかなことなので、行政サービスの一つとして当該原処分を行う際には、教示義務があるのです。
よって、肢３は正しいのです。
＜肢４＞
肢３のように法律で定められているものと異なり、利害関係人というのは一義的に決まるわけではありませんから、その処分ごとに個別に利害関係人を判断しなければなりません。
肢３で解説したように、行政庁は自分自身に対する不服申し立ての仕方については、よく知っているはずですが、第三者である裁判所の手続きについて全てを知ってはいません。
そうすると、行政庁に対する不服申し立てについての利害関係人の判断は行政庁がすべきであり、裁判において利害関係人が誰であるかは裁判所が判断すべきことであって、
行政庁が判断することではありません。
要するに、裁判において利害関係人になるのは誰かについて、行政庁はわからないのです。
にもかかわらず、教示義務を負わせると、過度に行政庁に負担を強いることになり、円滑・迅速な行政サービスの実現という観点からは、必ずしも適切とはいえないのは肢３と同じです。
ですから、行政不服審査法には利害関係人に対する教示義務があるのに対して（行審法57条2項）、行政事件訴訟法には利害関係人に対する教示義務がないのです。
よって、肢４は誤りです。
＜肢５＞
行政不服審査法には、誤った教示をした場合、または教示をしなかった場合についての救済措置の規定（58条）がおかれています。
これは、肢３、４と同じように、行政庁は自分自身に対する不服申し立ての仕方については、よく知っているので、教示が誤っていたのなら、訂正するだけでなく、救済することが国民の人権保障という役割からは、当然なことなのです。
しかし、裁判所の手続きについて全てを把握していませんから、教示が誤っていたとしても、それを全て行政側の責任にするのは、過度に行政庁に負担を強いることになり、円滑・迅速な行政サービスの実現という役割からは、必ずしも適切とはいえないのです。
ですから、行政事件訴訟法において、誤った教示をした場合、または教示をしなかった場合についての救済措置の規定がおかれていないのです。
よって、肢５は誤りなのです。
以上の肢３から５まででわかるように、行政事件訴訟法における教示制度は、行政の役割から義務付けられる責任ではなく、行政側の情報提供サービスの一種であって、詳細はより裁判に詳しい弁護士や裁判所に聞いてくださいという程度のものなのです。
こうした違いをしっかり理解するようにしてください。
◇ なお、両法における教示制度の共通点は、不服申し立て（訴訟）の相手方、不服申し立て（出訴）の期間です。
今回も、こうした行政庁の役割の視点を手がかりに考えると、相違点が浮き彫りになっていくことがお分かりいただけたと思います。
これらの視点は、色々な問題を解く上で本当に重要ですので潜在意識にたたきこんでください。
今回はこの辺りで終ります。
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＜お詫び＞
25日以降の記事が一部読みにくくなっていましたのでお詫び申し上げます。
教示制度は、行政不服審査法（行審法57条）と行政事件訴訟法（46条）との両方で規定されています。
私たちは、何らかの争いがあった場合、裁判という形で紛争解決できることは
ニュースなどでよく見聞きしています。
しかし、行政庁に対する異議申し立てや審査請求については、裁判所よりも、行政サービスの方が日常的に接することが多いにも関わらず、あまりなじみがなく知られていないのではないでしょうか。
そのために、行政不服審査法（行審法57条）では行政事件訴訟法よりも早くから教示制度を規定していました。
これも、行政庁には、個人の人権保障という役割が与えられているので、国民の行政庁に対する異議などに対応することは、その役割なのです。
それと共に行政庁には、円滑・迅速な行政サービスを実現する役割が与えられているので、簡易・迅速に、そうした異議などに対応することも行政サービスの一つなのです。
このように、行政不服審査法（行審法57条）における教示制度は、行政のこうしたより国民のニーズに素早く応えられるような役割から、おのずと行政事件訴訟法とは異なっているのです。
今回の問題は、行政事件訴訟法における教示制度について問われていますが、主に行政不服審査法（行審法57条）における教示制度との違いを問われているので、両者の共通点と相違点について整理しておくとよいでしょう。
では、具体的な肢の検討に入ります。
＜肢１＞
教示自体は、行政不服審査法（行審法57条）であれ、行政事件訴訟法（46条）であれ、行政庁が行います。
ですから、上記のとおりの行政庁のより国民のニーズに素早く応える役割から、行政庁自身に対する不服申し立ての制度については、行政庁自身がよく知っているので、行政庁自身に異議申し立て等をすることができる旨が先に規定されているのは当然です。
くだけた言い方をしますと、行政庁が「俺のしたことで俺に文句があるなら、俺に言ってくれ」とまず言うはずです。その上で「第三者（裁判所）を通して、俺に文句言うなら、わかる範囲で手続きを教えるよ」というでしょう。
そこで、H16年改正で行政事件訴訟法（46条）における教示制度が新設されました。
よって肢１は誤りです。
＜肢２＞
前述したとおり、教示自体は、行政不服審査法（行審法57条）であれ、行政事件訴訟法（46条）であれ、行政庁が行います。
また、取消訴訟を提起することができる処分、その処分自体は当然のことですが行政庁が行うものです。
そして、上記の通り、行政庁には、円滑・迅速な行政サービスを実現する役割が与えられているので、簡易・迅速に、そうした異議などに対応することも行政サービスの一つなのです。
そうすると、処分が口頭でされた場合は、教示もまた口頭ですること方が簡易・迅速な行政サービスを提供することができるのです。
また、口頭で処分するということは、どちらかというと簡易な処分であることが多いはずです。
イメージとしては、村の全員が知り合いという程度のすごく小さな村役場があって、その役場の人が村民に何らかの簡易な行政処分を口頭でする場合、教示もまた口頭でも十分ですし、その方が簡易・迅速な行政サービスを提供することができますね。
よって、肢２は誤りです。
次回続きをします。
今回はこの辺りで終わります。
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前回の続きです。
問題18の肢３・肢５を分析していきましょう。
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http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/182mondai.html
＜肢３＞
この問題は、取消訴訟の被告適格の話です。
16年に改正されて、原則的に、処分行政庁が所属する国・または地方公共団体に被告適格があることになりました。
これは、改正前まで処分または裁決した行政庁に対して、訴え提起しなければならなかったところ、行政のしくみが複雑で訴えの相手方が明らかでなかったために国民は抗告訴訟について訴えるのが難しかったのです。
そこで、訴訟を利用しやすくして国民を保護するために改正で大雑把に国または地方公共団体に訴えればよくなったのです。
しかし、同時に問題19でやる教示制度も取り入れられたことにより、訴えの相手方が明らかにされるようになったため、国または地方公共団体に訴えればよくなったという規定はあまり意味のないものになってしまったのです。
こうした改正の経緯からすると、処分が、国または公共団体に所属しない行政庁によって行われた場合でも、教示制度により、訴えの相手方が明らかにされれば、処分行政庁を相手にして、当該処分の取消を求める訴えをすることができます（11条2項）。
よって、肢３は誤りです。
＜肢５＞
その１のまとめにあったように、無効確認訴訟は取消訴訟を原則とするならば、その例外的な訴訟といえます。
＜原則＞ ＜例外＞
取消訴訟（処分・裁決） 無効確認訴訟
というのも、無効確認訴訟は出訴期間の経過などにより、もはや取消訴訟では争えない場合の補充的な訴訟類型といえるからです。
時機に遅れた取消訴訟とも言われているのです。
それゆえ、無効確認訴訟は取消訴訟の訴訟要件を満たすことが前提で、取消訴訟の規定の多くを準用しています（38条）。
このように無効確認訴訟と取消訴訟とは、原則と例外の関係にあるといえます。
そうすると、取消訴訟で認められる第三者効（対世効）についても準用されているとも思えます。
しかし、実際は準用されておらず、明文上は認められていません。
この理由は少し難しいので覚えなくてもいいですが、両者の訴訟の形式が異なるところからきています。
取消訴訟は、判決が確定すると処分の効力が遡及して消滅し、当該処分がはじめからなかったことになる形成力をもつ形成訴訟なのです。
民法の取消の効果と同じです。
これに対して、無効確認訴訟は文字通り、無効を確認する確認訴訟なのです。
ですから、無効は遡及することなく、はじめから無効なので形成力がありません。
こうした、訴訟の形式の相違点から準用されていないのです。
しかし、無効確認訴訟と取消訴訟において、その効果は、遡及するか否かに関わらず、はじめから無効になる点で共通しています。
そうすると、無効確認訴訟と取消訴訟とは、原則と例外の関係にあり、その効果も実質的に共通することからすると、明文上は認められていなくとも、無効確認訴訟に第三者効（対世効）を認めるべきでしょう。
判例・通説も同じ結論です。
ですから、両者が原則と例外の関係にあるので、無効確認訴訟にも第三者効（対世効）が認められると覚えておいてください。
今後の出題に活かされるときがあると思います。
よって、肢５は誤りです。
以上3回にわたって問題１８を分析・検討してきましたが、抗告訴訟を比較して勉強するのにはいい問題でした。
重要な改正であり、改正されてまだ年数がたっていませんから、
必ず今後も出題され続けると思いますのでしっかり復習しておいてください。
今回はこの辺りで終わりにします。
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＜肢２＞
前回の
まとめにあるように仮義務付け・仮差止訴訟および執行停止の関係は簡易なマトリックスにすると、以下のようになります。
（事前） （事後）
(作為） 仮差止訴訟 執行停止
（不作為） 仮義務付け訴訟
まず、仮差止訴訟をするためには、行政庁の処分前に、処分をしないように差止め訴訟を提起しなければなりません。
しかし、その場合判決が出るまでは、その処分が出るのを止められないですから、その訴訟の係属中、判決が出るまでに処分が出るのを止めさせたい場合に、仮に差止めをすることができます。これを仮差止訴訟といいます。
同様に、仮義務付け訴訟は、上記でみた不作為の違法確認訴訟と同時に提起しなければならない2号義務付け訴訟の中で、仮差止訴訟と同じように、行政庁の処分前に、その訴訟の係属中、判決が出るまでに処分してもらいたい場合に、仮義務付け訴訟をすることができます。
これに対して、執行停止というのは、処分後に取消訴訟を提起した場合、執行不停止の原則（25条1項）から、処分の執行は進んでいきますから、その進行を止めるために訴訟の継続中に申立てをして認められれば、その執行が停止されるものです。（25条2項）。
そして、執行停止は、処分の執行という作為を止めさせるものであります。
つまり、これは、事後的な仮差止訴訟と同じなのです。
ですから、仮差止・仮義務付け訴訟と執行停止の関係は事前と事後の関係なのです。
◇ なお、執行停止については
問題15の解説も参照してください。
次に、仮差止訴訟と仮義務付け訴訟との関係をみていきましょう。
この関係は、肢4で検討した取消訴訟と不作為の違法確認訴訟との関係を考えれば同じだとわかります。
仮差止訴訟は、処分という作為を止めるものであります。
仮義務付け訴訟は、不処分という不作為に対して作為義務を負わせ実行させるものであります。
ですから、仮差止訴訟と仮義務付け訴訟との関係は作為と不作為の関係なのです。
そして、事後の仮義務付け訴訟に対応するものが、なぜないのかというと、不作為に対する義務付けをするには処分が出ていないことが前提なので、処分の後に義務付けするというのは観念できないからです。
このように、仮差止訴訟・執行停止が事前・事後に処分という作為を止めさせるものであり、仮義務付けは事前に不処分という不作為を止めさせるものであります。
ですから、仮義務付け・仮差止訴訟および執行停止の関係は、「止めさせる」という点で共通するので、同様の機能を有します。
この同様の機能から、執行停止に対して、内閣総理大臣の異議ができるように、仮差止・仮義務付けに対しても、内閣総理大臣の異議ができ、準用されているのです（38条3項）。
ここで、内閣総理大臣の異議（27条）について少し説明いたします。
仮義務付け・仮差止訴訟および執行停止は裁判所が行い、それに対する異議は内閣総理大臣が行いますから、裁判所 VS 内閣総理大臣 という三権分立の抑制と均衡のバランスが関係してくるのです。
まず、行政庁による処分・不処分によって、国民の権利・自由が害されるので、今まで見て来たとおり、それに対して取消訴訟・不作為の無効確認の訴え・義務付け訴訟などが提起されます。
そして、これらの訴訟の中で、要件を満たせば、仮義務付け・仮差止訴訟および執行停止を裁判所が判断するのです。
この裁判所の判断に対して、行政のトップである内閣総理大臣が待ったをかけるのが異議なのです。
それゆえ、この異議の制度は、国民の自由・権利を守る最後の砦である裁判所の独立（司法権の独立）に反するのではないかという問題があるのです。
結論から言えば、内閣総理大臣の異議は三権分立に反しないのですが、以下のように理解しておくとイメージしやすいと思います。
極端なイメージですが、例えば、行政庁が国民年金を全く支払ってくれないという不作為があったとして、これに対して、不作為の無効確認の訴え・義務付け訴訟が提起され、仮
の義務付けも認められたとしましょう。
ところが、突然、世界的な金融恐慌が起き、日本経済が破綻寸前になり、日本人全員が生活保護を受けなければならないくらいになってしまった場合、裁判所が認めたからといって仮の義務付けから、特定人に対する年金給付をし続けなければならないとすると、あまりに格差が生じ不公平になってしまいます。
このような緊急事態には、特定人に対する年金給付をやめてまで、国民全体のために使わなければならないでしょう。
そうした緊急かつ重大な影響をもたらす事情があった場合、これに迅速に対応し、決断できるのは、合議体で結論が出るまで時間がかかる裁判所や国会ではなく、行政のトップである内閣総理大臣なのです。
そして、内閣総理大臣の決断は行政の統一性から行政全体に迅速にいきわたるので、日本経済の破綻が回避される可能性があるのです。
ですから、こうした事態に備えて内閣総理大臣の異議があるのであれば、必ずしも裁判所で認められた国民の権利・自由を侵害するものではなく、むしろ国民全体の利益となりうるのです。
このような例を考えれば、内閣総理大臣の異議は三権分立に反しないといえるのではないでしょうか。
以上の説明から、仮差止・仮義務付けに対しても、執行停止と同様の機能を有するから、内閣総理大臣の異議ができ、準用されているのです（38条3項）。
よって、肢２は正しいのです。
◇ なお、私はイメージするときには必ず極端なものにしています。それは、極端なイメージのほうが脳にしっかり記憶されることが科学的にも証明されているからです。
その際、そのイメージが厳密には法律的に正しくなくてもいいのです。あくまでも記憶のためのイメージですから、大胆な方がいいのです。是非参考にしてみてください。
これからも出題可能性の高い大事な部分の割に、教科書やテキストなどではあまり詳細にかかれていないので詳しく説明させていただきました。
次回は残りの肢３と肢５をやります。
今回はここまでで終わります。
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問題18を分析していきましょう。
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今回は行政事件訴訟法の中の抗告訴訟について横断的に聞かれています。
この手の問題は、訴訟ごとの定義、趣旨、要件・効果にかかわる問題、 または訴訟の種類についての比較問題などが作りやすいです。
そのため、これからも毎年のように出題される可能性が高いので、基本的なところは しっかり押さえておく必要があります。
抗告訴訟は6種類ありますが、単に6種類あると覚えるのではなく、時系列などの関係性をとらえていれば、より記憶に残ります。
また、これらの訴訟に関連する制度（執行停止、仮差止、仮義務付け）も 一緒に覚えておくと頭の中が整理されます。
ちょっとしたまとめを作ってみましたので参考にしてみてください。
＜事前＞ ＜事後＞
差止訴訟（仮差止） 取消訴訟（処分・裁決） 義務付け訴訟（仮義務付け） 無効確認訴訟 不作為の違法確認訴訟 執行停止
＜原則＞ ＜例外＞
取消訴訟（処分・裁決） 無効確認訴訟
＜作為＞ ＜不作為＞
取消訴訟（処分・裁決） 不作為の違法確認訴訟 無効確認訴訟 義務付け訴訟（仮義務付け） 差止訴訟（仮差止） 執行停止 ＜主＞ ＜従＞
不作為の違法確認訴訟 2号義務付け訴訟（仮義務付け）
以上の関係性をヒントに問題を解いていきましょう。
＜肢１＞
この問題は条文にある不作為の違法確認訴訟の定義を押さえていれば解けます。
不作為の違法確認訴訟とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分または裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう（行政事件訴訟法3条5項）。
この定義からすると、不作為違法確認訴訟は、法令に基づく申請についてのみ認められるのであって、規制権限の不行使についても認められるわけではありません。
よって、肢１は誤りです。
同じく不作為の違法確認訴訟に関連する問題なので、先に肢４を見ていきましょう。
＜肢４＞
不作為の違法確認訴訟とは、上記の定義にあったように法令に基づいて申請したにもかかわらず、行政庁が何ら対応せずに放置した場合に、その何もしない不作為に対して違法の確認を求めるものです。
いわば、して欲しいのに何もしてくれないという行政庁の不作為についての法令違反の確認を求める訴訟です。
これに対して、上記のまとめの作為・不作為にあるように、例えば取消訴訟というのは、
いわば、して欲しくない処分をした行政庁の作為についての取消を求める訴訟です。
つまり、取消訴訟と不作為の違法確認訴訟は、行政庁の作為と不作為、もっと簡潔にいうと、動と静あるいは表と裏の関係にあるのです。
まずこの関係性を押さえてください。
次に、不作為の違法確認訴訟と2号義務付け訴訟との関係を説明します。
上記のとおり、不作為の違法確認訴訟は、文字通り、裁判所によって、行政庁の不作為についての違法性を確認してもらうものですが、違法性を確認したところで、行政庁に処分を命じることまではできません。
行政庁が重い腰をあげて、裁判所が違法だというなら対応しましょうと何らかの対応をすぐにしてくれればいいのですが、行政庁が、我々も多忙でなかなかすぐにはできないので、 もう少し待ってくださいとまた先延ばしにされ、長期間待たされる可能性もあるのです。
これでは、今までの不作為の違法性を確認したところで、早急に対応してもらいたい申請者にとって非常に困ることです。
そこで、16年改正によって、義務付け訴訟が明文化されたのです（3条6項 37条の２）。
つまり、不作為の違法を確認すると同時に、行政庁にすぐに対応しなさいと義務付けることができるようになったのです。
この義務付け訴訟には2種類あって、不作為の違法確認訴訟と同時に提起できるのは、2号義務付け訴訟といわれています（3条6項2号）。
そして、この2号義務付け訴訟は単独ではできません。
なぜなら、行政庁の不作為の違法性をまず確認しなければ、行政庁にすぐに対応しなさいと義務付けることができないからです。
いわば、放置していることが悪いと言われて初めて、早くやってあげなさいと行政庁のお尻を叩けるのであって、放置していることが悪いかどうかわからない段階では、そうはいえません。
ですから、2号義務付け訴訟は不作為の違法確認訴訟と同時に提起しなければならないのです。
逆に、処分によっては、義務付けをすべきかどうか裁判所がその判断に迷う場合もありますので、とりあえず不作為の違法確認訴訟の結論を先に出して、早期に紛争の解決をしておくという場合もあります。
ですから、不作為の違法確認訴訟は単独で提起できるのです。
そうすると、いわば2号義務付け訴訟は不作為の違法確認訴訟に付き従うようなものですから、両者には主・従の関係があるといえるのです。
民法で出て来た主物・従物の関係や担保物権の付従性によく似ていますね。
ですから、不作為違法確認訴訟または義務付け訴訟のいずれかを選択して提起することはできないのです。
よって、肢４は誤りです。
次回は義務付け訴訟にも関連する仮義務付け・仮差止訴訟および執行停止に関わる
肢２をみていきましょう。
今回はここまでで終わりにします。
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今回は取消訴訟と審査請求の関係です。
つまり、審査をする裁判所と行政庁の関係です。
問題1７を分析していきましょう。
過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
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前回の問題で行政庁と裁判所には、それぞれの役割が異なる役割分担の関係があると書きました。
役割分担の関係といっても、
�［昭圓�それぞれ無関係に独立に審理する場合（自由選択主義）と、
��行政庁から裁判所へのバトンタッチする場合（審査請求前置主義）があるのです。
�，鉢△隆愀犬蓮↓，�原則で�△�例外であると、まず理解してください。
今回の問題は、この２つの場合について聞いているのです。
�，砲弔い討蓮∋茖魁■押■機´△砲弔い討蓮∋茖粥■韻任后�
�，鉢△両豺腓砲錣韻凸簑蠅魏鮴發靴討い�ましょう。
�［昭圓�それぞれ無関係に独立に審理する場合（自由選択主義）
＜肢３＞
行政庁と裁判所は、それぞれの役割が異なりますから、被処分者は行政庁に申し立てることも、または裁判所に訴えの提起をすることもできるのが原則です。
そして、訴え提起がされた場合、裁判所は行政庁の審理の影響を受けずに独自に審理するのが原則です。
ですから、取消訴訟の処分性の要件、すなわち直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められる処分に該当すれば、取消訴訟を提起できます。
そうすると、審査請求ができる処分について、それが、取消訴訟の処分性の要件を満たせば、それについての裁決を経ることなく、審査請求とは無関係に独立に取消訴訟を提起することができます。
よって、肢３は誤りです。
＜肢２＞
処分には、原処分庁による処分の他に、その処分に対する審査請求をして裁決が出た場合の裁決、つまり審査庁による処分があります。
そして、前述したとおり、取消訴訟の処分性の要件を満たせば、取消訴訟を提起することができると書きました。
そうすると、前述したとおり、裁判所は独自に審理するのが原則ですから、この原処分庁による処分と審査庁による処分（裁決）がある場合に、どちらも取消訴訟の処分性の要件を満たしているので、被処分者はどちらであっても取消訴訟を提起することができます。
このように、処分取消の訴えと裁決取消の訴えとが区別されているので、原則として原処分庁による処分の違法性を争う場合は処分取消の訴えにより、裁決自体のやり直しを求める場合は裁決取消の訴えによらなければならないのです。
逆に言うと、処分の違法性を争う場合に裁決取消の訴えを提起しても、審理対象が裁決自体のやり直しではないので、訴えが却下されます。
これを、原処分主義といいます。
そうすると、棄却裁決を受けた場合には、元の処分に対して取消訴訟を提起して争うこともできるし、裁決に対して取消訴訟を提起することも許されるのです。
よって、肢２は誤りです。
＜肢５＞
前述したとおり、被処分者は行政庁に申し立てることも、または裁判所に訴えの提起をすることもできるのが原則です。
そうすると、例えば、被処分者がとりあえず先に審査請求をし、その裁決の結果によっては、次に取消訴訟をしようと予定している場合があるとしましょう。
この場合、出訴期間の開始が処分のあったことを知った日からとなると、裁決が出るまでの期間が長ければ、被処分者は裁決の結果をまたずに、取消訴訟をすることを事実上強制されることになります。
これでは、被処分者がどちらに申し立てまたは訴えの提起をしてもよいとする自由選択主義の意味がなくなります。
そこで、自由選択主義のもと、先に審査請求をした場合は、出訴期間の開始が裁決のあったことを知った日からとなるのです（14条3項）。
よって、肢５は誤りです。
��行政庁から裁判所へのバトンタッチする場合（審査請求前置主義）
＜肢４＞
両者がそれぞれ無関係に独立に審理する場合が原則ですが、審理対象がより専門的・技術的なものであると、裁判所よりもむしろ行政庁の方が詳しい場合があります。
このような場合は、役割分担の関係から、行政庁の審理を先にやることのほうが実質的に個人の人権保障に寄与するのです。
前回の記事で書いたように、行政も裁判所と同様に個人の人権保障を守る機関であるのは共通しています。
そこで、審理対象がより専門的・技術的なものなどである場合、審査請求前置主義が採用されています。
いわば、行政庁から裁判所へのバトンタッチといえます。
そうすると、審査請求が不適法として却下されたときは、審査請求してないことになるのが原則です。
しかし、適法に審査請求がなされたにも関わらず、審査庁が誤って不適法として却下したときは、審査請求したものとして、行政庁から裁判所へのバトンタッチすることができるのです。
よって、肢４は誤りです。
＜肢１＞
審査請求前置主義が採用されていたとしても、行政庁から裁判所へのバトンタッチによって、裁判所に審理対象が移れば、前述したとおり、裁判所は独自に審理するのが原則です。
それゆえ、被処分者は処分取消の訴えと裁決取消の訴えどちらであっても取消訴訟を提起することができます。
しかし、裁判所では判断しにくい、より高度に専門的・技術的分野についての処分については、役割分担の関係から、行政庁で慎重かつ適正にじっくりと審理をやることのほうが実質的に個人の人権保障に寄与するのです。
この場合、審査請求前置主義を前提に、個別法で審理対象は裁決自体のやり直しを求めることが優先され、裁決取消の訴えによらなければならないのです。
これを裁決主義といいます。
この場合は、裁決取消の訴えの中で、あくまでも審理対象は裁決自体のやり直しですが、その裁決の前提となった元の処分の違法性を主張することもできます。
よって肢１は正しいです。
このように、役割分担の中でも、自由選択主義と審査請求前置主義があることをしっかり理解してください。
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◆ まぐまぐは、迷惑メールや著作権等の関係で最新号のみの発行に変更しましたのでご了承ください。
問題16を分析していきましょう。
過去問がない方は下記のリンクで参照してください。
http://www.sikakuyo.com/gyousho/honsiken/182mondai.html今回の問題は、行政不服審査法と行政事件訴訟法との比較問題です。
テキストなどには表になっていたりしますが、丸暗記するよりも、役割分担の視点で理解すればより記憶に残りやすいと思います。
行政不服審査法では、審査するのは行政庁行政事件訴訟法では、審査するのは裁判所 違憲審査基準のところでも役割分担について書きましたが、行政庁と裁判所ではその役割が違います。
具体的なところは問題を解きながら説明していきます。
この問題がどういう構成になっているかというと、肢1は、審級制度について肢３は、出訴期間について肢２、４、５は審理の対象についてです。
＜肢１＞
取消訴訟も裁判ですから、三審制をとっています。
つまり、慎重かつ適正に判断するために三度の審理が認められています。
原則的に地方裁判所→高等裁判所→最高裁判所となっています。
◇ なお、審級制度は憲法の条文にはなかったように、憲法上の要請ではなく法律で定められたものですから、法律改正によって変わりうるものです。
これに対して、円滑・迅速な行政サービスの実現のため、行政庁に対する異議申し立てと審査請求は相互に別個独立の制度であって、どちらか一方しか選択できないのが原則です。
ですから審級制度をとっていません。
審査請求に対して、再審査請求ができる場合もありますが、法律などで再審査請求ができる旨が定められている場合など極めて限定されています。
これは、役割分担の視点から、審査請求に対して不服がある場合は、第三者的立場で冷静に判断してくれる裁判所で審査するほうがより適切であるということなのです。
よって、肢１は誤りです。
＜肢３＞
出訴期間についてですが、なぜ取消訴訟の方が長いかわかりますか？これも役割分担の視点から説明できます。
行政は、円滑・迅速な行政サービスの実現を使命としていますから、それに対する不服申し立ても、簡易かつ迅速になされることが要求されています。
ですから、異議申し立てと審査請求は処分があったことを知った日の翌日から起算して60日以内と出訴期間が比較的短期間になっているのです。
これに対して、裁判所は適正かつ公平に国民の権利・自由について審理する機関ですから、処分または裁決があったことを知った日から6ヶ月以内と出訴期間が行政に対する不服申し立てに比較して3倍程度の長期間なっているのです。
よって、肢３は誤りです。
◇ なお、行政不服審査法と行政事件訴訟法のどちらも「知った日」となっているのは、行政も裁判所も個人の人権保障を守る機関であるのは共通しているので、申立人が知らないうちに出訴期間が終了しないように配慮しているのです。
ただし、行政不服審査法と行政事件訴訟法のどちらも処分の日から1年経過した場合は、もはや争えないとしています。
これは、1年も不服申し立てや訴えがなければ、処分された者も納得しているものと考えられるし、また、1年も処分後の状態が継続しているのならば、その状態を維持するほうを尊重し、紛争の蒸し返しを避けるほうが望ましいからです。
＜肢２＞
審理の対象についてです。
行政不服審査法は、原則として行政処分ならば何でも不服申し立てることができるという概括主義をとっています。
しかし、役割分担の視点から、行政で判断するよりも、国会や裁判所などの他の機関で審理したほうがよいものについては、その対象からはずれています（4条1項1〜11号）。
例えば、本問のような刑務所の被収容者に関する処分も行政処分ですが（2条1項）、収容に関する処分は、人権たる人身の自由に直接かかわる処分です。
ですから、役割分担の視点から、当事者たる行政庁の判断にまかせると偏見などの恣意的な判断になるおそれがあるので、冷静かつ公平な裁判所の判断にまかせたほうがより適切なので除外されているのです。
4条1項1号は国会の自治に任せるべきであるし、2号は裁判所の判断に任せるべきであるということが条文の中身からわかります。
このように、役割分担の視点があれば、4条1項1〜11号を全て丸暗記する必要はありません。
一度条文を読めば、行政よりも国会や裁判所などの他の機関で審理したほうがよいものばかりだと予測がつくと思います。
また、問題文には「刑務所の被収容者に関する処分については、取消訴訟でも争うことはできない。」とありますが、行政処分なのに行政でも判断できず、国民の権利救済についての最後の砦たる裁判所でも判断できないとすれば、個人の人権保障の観点から妥当でありません。
ですから、個人の人権保障の観点から取消訴訟の対象となるのです。
よって、肢２は誤りです。
＜肢４＞
まず、事実行為も行政処分であって（2条1項）、適用除外（4条1項）でもありませんから、審査対象になります。
これに対して行政指導は、問題１２で見たように、行政需要の変化に機敏に反応し、法律の不備を補いながら臨機応変に円滑・迅速な行政サービスを実現する役割が行政に与えられているためになされているものです。
そして、行政指導はあくまでも国民の任意の協力を得るものですから、法的拘束力はなく、法律の根拠も不要です。
それゆえ、行政指導は、直接国民の権利義務を形成し、またはその範囲を確定することが法律上認められる処分に該当しません。
ですから、処分に該当しない以上、行政指導は不服申し立ての対象になりません。
よって、肢４は誤りです。
＜肢５＞
憲法の司法権の分野で勉強されたと思いますが、裁判所は法律を解釈・適用して当事者の紛争を解決する役割を与えられた機関ですから、法律の適法・違法についてのみ判断するのです。
ですから、取消訴訟においては処分の適法性のみを争うことができるのです。
これに対して、行政庁には、円滑・迅速な行政サービスを実現する役割が与えられているので、適法であっても妥当か不当かまで、より国民のニーズに応えられるような判断までできるのです。
ですから、行政不服申立てにおいては処分の適法性のみならず、処分の不当性をも争うことができる。
よって、肢５は正しいのです。
このように、役割分担の視点は、行政法でも利用できる重要な視点です。
行政法が憲法の応用法であることが少しでもお分かりいただけたと思います。
今回はこの辺りで終わりにします。
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執行不停止の原則は行政不服審査法と行政事件訴訟法で出てきますが、
今回は行政不服審査法の中の審査請求における執行不停止の原則に関する問題です。
◇ なお、行政事件訴訟法の執行不停止の原則との違いが重要なのでテキストなどでしっかり整理しておくようにしておいてください。
今年度の試験では行政事件訴訟法の執行不停止の原則がでるかもしれません。
執行不停止の原則も「個人の人権保障」と「円滑・迅速な行政サービスの実現」
のバランスの視点があると理解しやすいです。
円滑・迅速な行政サービスの実現のためには、処分に対して審査請求がされても、
いったん始まった行政の執行を停止させず継続させたほうが望ましいので
執行不停止の原則が採用されているのです。
しかし、執行を継続することが審査請求人に対して不当な不利益になる場合にも、
執行が停止されないのは、個人の人権保障の観点から妥当でない。
そこで、一定の要件のもと、執行の停止がなされるのです。
＜肢１＞
この問題のポイントは、
「〜平成16年の法改正により、「回復困難な損害」で足りることとされた。」の部分です。
「回復困難な損害」がなければ執行停止されないなら、回復困難な損害というのはめったにあることではないので、事実上執行停止は絵に描いたもちで執行不停止の原則が貫かれてしまうことになります。
これでは、国民の権利・自由を不当に不利益にさえることとなり、個人の人権保障の観点から妥当でありません。
そこで、平成16年の法改正により「重大な損害」で足りるとされました。
要するに日本では年々人権意識が高まってきているので、個人の人権保障を守る方向で考えれば、正解できますね。
そもそも「重大な損害」より程度が大きい「回復困難な損害」で足りるという日本語もおかしいですから、簡単な肢だと思います。
よって、肢１は誤りです。
＜肢２＞
この問題のポイントは、
「審査庁は、「本案について理由がないとみえるとき」には、執行停止をしない〜」の部分です。
上記に個人の人権保障の観点から、一定の要件のもと、執行の停止がなされると書きました。
しかし、公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるとき又は本案について理由がないとみえるとき、さらに例外的に執行停止の必要はないのです（34条4項）。
この点は、憲法における 人権 VS 公共の福祉 の関係に似ていますね。
審査庁が本案について理由がないとみえるならば、請求が棄却されることになりますから（40条2項）、執行停止する必要がないですね。
よって、肢２は正しいです。
＜肢３、肢４＞
肢３は、「仮の義務付け」と「仮の差止め」の制度の部分、
肢４は、内閣総理大臣の異議の部分について行政事件訴訟法の話と混同しています。
内閣総理大臣がでてくるのは、憲法で勉強した三権分立の一角を担う裁判所との抑制・均衡の場面ですので間違えないようにしてください。
よって、肢３、肢４ともに誤りです。
＜肢５＞
この問題のポイントは、
「処分庁の上級庁である審査庁は、〜職権により執行停止をすることは許されない。」の部分です。
処分庁の上級庁である審査庁は、処分庁の監督機関としての性質を有していますから、職権で執行停止することができます。
これに対して、行政事件訴訟法の執行停止については、裁判所は処分庁の監督機関ではなく、第三者的立場で公平かつ客観的に判断するので職権で執行停止をすることはできません。
この違いを押さえておいてください。
よって、肢５は誤りです。
問題14、15のような問題はサクサク解けるようにしてください。
今回はこの辺りで終わります。
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順番からいくと問題13をやるべきなのですが、意見公募手続きは改正されたばかりの手続きなので、後に検討することにして、先に従来からよく出題されている行政不服審査法の問題から検討することにします。
この問題は条文の文言をそのまま利用した表現ではないですが、
条文の文言を別の表現におきかえて出題しているので、
条文知識の正確性が問われる問題です。
単純な知識問題ですので、これは条文をしっかり読み込んで覚えていないと解答するのは難しいです。
◇ なお、行政不服審査法は毎年出題される重要な分野ですので、条文を含め、テキストや過去問でしっかり勉強してください。
勉強すれば満点とれる箇所でもありますので得意分野にしてください。
＜肢１＞
この問題のポイントは、
「〜審査請求人が求めたときは、口頭による審査請求も認めなければならない。」の部分です。
行政不服審査法9条1項の以下のオレンジ色の部分をおきかえています。
「この法律に基づく不服申立ては、他の法律（条例に基づく処分については、条例を含む。）に口頭ですることができる旨の定めがある場合を除き、書面を提出してしなければならない。」
よって、肢１は誤りです。
＜肢２＞
この問題のポイントは、
「〜とくに審査庁が必要と認めた場合に限り、審査請求人は、口頭で意見を述べることができる。」の部分です。
行政不服審査法25条1項の以下のオレンジ色の部分をおきかえています。
「審査請求の審理は、書面による。ただし、審査請求人又は参加人の申立てがあつたときは、審査庁は、申立人に口頭で意見を述べる機会を与えなければならない。」
よって、肢２は誤りです。
＜肢３＞
この問題のポイントは、
「〜審査請求書の副本を処分庁に送付して、その反論書の提出を求めることができる。」の部分です。
行政不服審査法22条1項の弁明書を反論書におきかえています。
「審査庁は、審査請求を受理したときは、審査請求書の副本又は審査請求録取書の写しを処分庁に送付し、相当の期間を定めて、弁明書の提出を求めることができる。」
上級行政庁に審査請求するのは処分を受けた審査請求人であって、
それに対して処分庁が弁明書を提出して弁明をするのです。
今度はその弁明に対して審査請求人が反論書を提出して反論するのです。
この手続きの流れを押さえてください。
よって肢３は誤りです。
＜肢４＞
ほとんど行政不服審査法2１条と同じです。
◇ なお、直ちに却下しないのは、補正させた方が上級行政庁にとっても、審査請求人にとっても二度手間にならず、円滑・迅速な行政サービスの実現に寄与するからです。
よって肢４は正しいです。
＜肢５＞
この問題のポイントは、
「〜審査請求を認容する決定についても理由を付さなければならない。」の部分です。
行政不服審査法41条1項の裁決を決定におきかえています。
「裁決は、書面で行ない、かつ、理由を附し、審査庁がこれに記名押印をしなければならない。」
決定は異議申し立てに対する判断です。
よって肢５は誤りです。
以上のように文言おきかえ問題については、出題意図が条文知識の正確性なので、
条文をしっかり読み込む復習が必要です。
このような条文知識の正確性が要求される単純知識問題があるために、
それ以外の視点で解けるような問題は、条文の丸暗記ではなく、できるだけ
必要最小限の知識で解けるようにしておく必要があるのです。
今回はこの辺りで終わります。
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今回は行政指導に関する問題です。
今回も前回の「個人の人権保障」と「円滑・迅速な行政サービスの実現」
のバランスの視点があると理解しやすいです。
＜肢１＞
この問題のポイントは、
「行政指導に携わる者は、その相手方に対し、当該行政指導の趣旨、内容並びに責任者を明確に示さなければならない。」の部分です。
本来、法律による行政を徹底するためには、あらゆる行政活動が全て法律で規定されていることが望ましいのですが、それは不可能なことです。
また、法律の制定を待っていたのでは、行政需要の変化に対応しきれず、円滑・迅速な行政サービスの実現が図れないので国民の期待にも応えられません。
そこで、こうした行政需要の変化に機敏に反応し、法律の不備を補いながら臨機応変に円滑・迅速な行政サービスを実現するために行政指導がなされているのです。
しかし、行政指導は法律の根拠なく行政側の任意の判断で行われるために、行き過ぎた指導がなされることで国民の権利自由が不当に害される場合もあります。
そのため、個人の人権保障の観点から、行政指導をする際には、相手方に対して、行政指導の存在、内容および責任の所在を明確にすることが要求されています（行手法３５条１項）。
よって、肢１は正しいです。
◇ なお、平成13年度問題１４肢４に全く同じ問題がでています。
＜肢３＞
この問題のポイントは、
「〜行政機関は相手方に対し、書面で行政指導をしなければならない。」の部分です。
前述の通り、円滑・迅速な行政サービスを実現するために行政指導がなされているのですから、臨機応変に処理できるように口頭でも行政指導ができるのです。
よって、肢３は誤りです。
＜肢５＞
この問題のポイントは、
「行政指導の相手方以外の利害関係人に対しては〜」の部分です。
前述の通り、円滑・迅速な行政サービスを実現するために行政指導がなされているのですから、利害関係人が行政指導に関与する場面は想定されていません。
よって、肢５は正しいです。
＜肢４＞
この問題のポイントは、
「すでに書面で相手方に通知されている事項と同一内容の行政指導をする〜」の部分です。
前述の通り、個人の人権保障の観点から、行政指導をする際には、相手方に対して、行政指導の存在、内容および責任の所在を明確にすることが要求されていますから、口頭よりも客観的な証拠として、相手方に書面の交付請求権が認められています（３５条２項）。
そうすると、相手方から書面の交付請求があった場合は、特別の支障がない限り、行政側は書面の交付をしなければならないのが原則です。
しかし、すでに書面で相手方に通知されている事項と同一内容の行政指導をする場合は、
すでに相手方は書面で行政指導の存在、内容および責任の所在を明確にされています。
それゆえ、改めて相手方からの書面の交付請求に応じるのは、二度手間であり、円滑・迅速な行政サービスを実現が妨げられる恐れがあります。
そこで、すでに書面で相手方に通知されている事項と同一内容の行政指導をする場合は、例外的に書面の交付請求に応じる必要はないのです（３５条３項２号）。
よって、肢４は正しいのです。
＜肢２＞
この問題のポイントは、
「同一の行政目的を実現するために複数の者に対し行政指導をするときには、行政機関はあらかじめ行政指導の共通する内容を定め、それを公表しなければならない」の部分です。
同一の行政目的を実現するために複数の者に対し行政指導をするときには、円滑・迅速な行政サービスを実現しつつ、個人の人権保障を守るために、行政指導の明確性、公平性、透明性を図らなければなりません。
それゆえ、行政機関はあらかじめ行政指導の共通する内容を定め、それを公表しなければならないのが原則です（３６条）。
よって、肢２は正しいです。
◇ なお、肢２の問題文には、「行政上特別の支障がない限り」という文言がありません。
そのため、勉強が進んでいらっしゃる方の中には、誤りと思われた方もいるかもしれません。
平成17年度問９肢エをしっかりやっていると引っかかるかもしれません。
こういう問題の場合は、原則を聞いているのか、例外まで含めて聞いているのか見極めなければなりません。
ですから、まず原則的には正しいと判断した上で、例外まで含めて聞いているのかを確認するために、解答は留保したままで、他の肢を検討してから正誤を判断するといいです。
本問では、肢３が明らかに誤りなので、肢２は原則を聞いている問題ととらえるべきです。
私も１年目のときはこの手の肢によく引っかかりましたので、気をつけるようにしてください。
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